COLLEGIO SINDACALE NELLA CRISI DI IMPRESA

1. COLLEGIO SINDACALE NELLA CRISI DI IMPRESA Convegno del 8.11.2013 Relatore: Dott. Luciano De Angelis Dottore Commercialista, Revisore legale Pubblicista economico – Membro commissione CNDCEC

2. Rischi dei sindaci azioni di responsabilità ex art. 2394-bis Rischi civili: Rischi penali: Mancato ricorso al fallimento in proprio dell’impresa Riduzione o distrazione del patrimonio aziendale

3. Conseguenze civili e penali Risarcimento del danno Concorso nel reato Bancarotta semplice (reclusione da 6 mesi a tre anni) Deficit fallimentare Differenziale dei netti patrimoniale Bancarotta fraudolenta (reclusione da tre a dieci anni) Danni derivati daatti gestori estranei a logiche conservative Attivo – passivo fallimentare

4. OPERAZIONI VS “non terze economie” (art. 22-bis art. 2427 c.c.) Attenzione alle operazioni poste in essere con soggetti che NON COSTITUISCONO TERZE ECONOMIE (amministratori con interessi concorrenti o confliggenti con la società o parti correlate) Norma 3.3 Se l’operazione ha notevole rilevanza quantitativa e qualitativa è richiesto un parere di un esperto o realizzazione di due diligence

5. Strutture deputate; Qualità del credito (es.: tassi di default riferiti alla controparte); Garanzie ottenute/prestate; Coperture assicurative; Natura dei contraenti; Esistenza di attività finanziarie scadute o svalutabili; Rinegoziazione condizioni Entità attività/passività finanziarie di dubbia esigibilità; Scadenzario; Distribuzione per area geografica, per tipologia di valuta; Entità delle garanzie/rese a supporto RISCHI FINANZIARI: Rischio di credito INFORMAZIONI QUANTITATIVE INFORMAZIONI QUALITATIVE

6. Il controllo degli indicatori il collegio sindacale è auspicabile che richieda all’organo amministrativo in occasione alla periodica informazione di bilancio Norma 3.3 una informativa particolarmente approfondita nelle situazioni in cui si evidenzino rischi per la continuità aziendale. Tali indicatori saranno di carattere finanziario, gestionale ed altro genere, secondo le previsioni del p.r. 570

7. Indicatori gestione caratteristica • EBITDA Margin: Risultato operativo + totale ammortamenti e svalutazioni ___________________________________ Valore della produzione Più l’indice è > di 0 tanto migliore è la redditività dell’azienda Misura l’utile al lordo di ammortamenti, svalutazioni, gestione non caratteristica, straordinaria e fiscale In sostanza corrisponde al MOL ed è utile per confrontare aziende diverse o la stessa azienda in anni diversi

8. Indicatori gestione caratteristica • ROI: Risultato operativo ___________________________________ X 100 Patrimonio netto + obbligazioni + debiti v/banche, v/soci per finanziamenti e v/altri finanziatori Più l’indice è > del costo medio del denaro tanto migliore è la redditività dell’azienda Se fosse inferiore non consentirebbe l’assorbimento della gestione fiscale, non caratteristica e straordinaria

9. Indicatori gestione finanziaria • Indice di liquidità: Attivo circolante - rimanenze ___________________________________ Debiti a breve Se > 2 = eccessiva liquidità Se > 1 = tranquillità finanziaria Se compreso fra 0,50 e 1 = situazione soddisfacente Se < 0,33 = squilibrio finanziario Evidenzia il rapporto tra le liquidità immediate e le liquidità differite con le passività scadenti entro l’anno.

10. Indicatori gestione finanziaria • Indice del debito (equity ratio) Debiti verso banche ed altri finanziatori ___________________________________ Patrimonio Netto Se > 1 = azienda fortemente esposta al rischio di insolvenza (incapacità di rimborsare il capitale a prestito) Misura la solvibilità di un’azienda ed identifica la struttura del capitale aziendale

11. Indicatori gestione extracaratteristica • Costo del denaro a prestito Oneri finanziari ___________________________________ X 100 Debiti v/banche a breve e m.l. termine Tale indice va confrontato con il ROI per valutare l’effetto Leverage (*) della struttura finanziaria dell’azienda Esprime il costo medio dei debiti di finanziamento in percentuale Leverage (*) Attivo/patrimonio netto (Misura quanta parte degli impieghi aziendali è finanziata con il patrimonio netto)

12. Crisi d’impresa Aspetti societari a cura di Luciano De Angelis

13. MODALITÀ CONFERIMENTO/FINANZIAMENTO DA PARTE DEI SOCI FINANZIAMENTO DEI SOCI Versamento in conto capitale PATRIMONIO NETTO Versamento in conto futuro aumento di capitale S O C I Aumento di capitale Si tratta di un CONTRATTO di MUTUO ex art. 1813 c.c. Fruttifero DEBITO Non Fruttifero

14. FINANZIAMENTO DEI SOCI APPORTO DEI SOCI ? PRESTITO CONFERIMENTO Restituibile solo in caso di scioglimento della società, nei limiti del residuo attivo di bilancio Rimborsabile su richiesta del socio finanziatore Attenzione Durante societate i conferimenti confluiti in voce di riserva del patrimonio netto potranno essere restituiti in caso di saturazione della riserva legale e previa delibera dell’assemblea ordinaria. (Cass. 24 luglio 2007, n. 16393)

15. FINANZIAMENTO DEI SOCI NATURA APPORTO Rileva la volontà negoziale delle parti Modalità con cui concretamente è stato instaurato il rapporto Interessi sottesi Diritto incondizionato di rimborso Cass. 15944 del 20 /9/2012 Cass. 23/2/2012 n. 2758 Cass. 21/5/2002 n.7427 Cass. n. 9209; 6/7/2001,

16. FINANZIAMENTO DEI SOCI NATURA APPORTO ● Contestualità dei versamenti rispetto alla fase iniziale di vita della società ● Esecuzione di versamenti da parte di tutti i soci in proporzione alla partecipazione ● Assenza di qualsiasi pattuizione relativa alla remunerazione degli apporti ● Assenza di richieste di restituzione durante il periodo di attività della società in attivo e richiesta solo all’emergere di perdite ● Previsione di interessi periodici ● Termine di scadenza ● Previsione di modalità di rimborso ● Prestazione di Garanzia da parte della società ● Espressa richiesta dei soci di ottenere il rimborso Trib. Milano 17/9/2008 Trib. Torino 7/7/05

17. FINANZIAMENTO DEI SOCI NATURA APPORTO Cassazione 13 agosto 2008, n. 21563 Vedi anche Trib. Milano 8/9/11 • Solo in mancanza di ulteriori elementi potrà costituire prova valida, quanto previsto nel bilancio: • Conferimenti • Finanziamenti • Patrimonio netto: Riserve di capitale • punto VII “Altre Riserve”, • voce “versamenti in conto capitale” • Passività: • lettera D, punto 4, • “debiti verso altri finanziatori”

18. FINANZIAMENTO DEI SOCI Onere della prova CASI DUBBI Cass. 20/3/2007 n. 7980; Cass. 31/3/2006 n. 7692; Cass. 21/5/02 n. 7427. Trib. Milano 17/9/08 Trib. Milano, 25 10/05 ; • ONERE PROBATORIO relativo alla sussistenza di un titolo idoneo a fondare la richiesta di restituzione SPETTA AL SOCIO

19. FINANZIAMENTO DEI SOCI TRASFORMAZIONE dei Versamenti a titolo di FINANZIAMENTO • Il loro passaggio a capitale necessita della preventiva rinuncia dei soci al diritto alla restituzione (remissione del debito). • Dal verbale assembleare deve emergere con chiarezza la volontà di ciascun socio di modificare la qualificazione del versamento, poiché la remissione del debito si perfeziona con la comunicazione del creditore al debitore (art. 1236 c.c.) • Con la comunicazione scritta dai soci agli amministratori circa la rinuncia, si trasforma il finanziamento in apporto e si può partecipare alla copertura di perdite o ai futuri aumenti di capitale

20. FINANZIAMENTO DEI SOCI PRINCIPIO OIC 28 Il passaggio a capitale dei fondi ricevuti quale finanziamento, necessita della preventiva rinuncia dei soci al diritto di restituzione con conseguente trasformazione del finanziamento in apporto La rinuncia del credito vantato dal socio comporta la costituzione di una riserva di capitale di pari importo da utilizzare per copertura di perdite o per futuri aumenti di capitale NON È CORRETTO che i versamenti effettuati dai soci transitino direttamente nel conto economico

21. FINANZIAMENTO DEI SOCI Rinuncia ai crediti – Aspetti contabili-fiscali La rinuncia del credito da parte di soci non genera alcun utile fittizio nè alcuna sopravvenienza tassabile (art. 88, co.4 TUIR) L’operazione non deve concorrere a formare il reddito in quanto trova causa non nello spirito di liberalità o nella remissione di un debito da parte di un terzo, bensì nella volontà di un socio di patrimonializzare la partecipata (ris.min. 22/5/2002, n. 152/E). Soci c/finanziamenti a Riserva per versamenti soci a fondo perduto

22. FINANZIAMENTO DEI SOCI DELIBERA CICR N. 1058 del 19 luglio 2005 Le società possono raccogliere risparmio presso i soci Purchè la facoltà sia prevista nello Statuto • La raccolta presso i soci è ammessa a condizione: • Che i soci detengano almeno il 2% del capitale; • Che i soci siano iscritti al REGISTRO IMPRESE • da almeno tre mesi TALI CONDIZIONI NON SONO RICHIESTE PER LE SOCIETÀ DI PERSONE

23. FINANZIAMENTO DEI SOCI DELIBERA CICR N. 1058 del 19 luglio 2005 Sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti, mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento Non costituisce Raccolta di risparmio fra il pubblico quella effettuata Tale disposizione potrebbe rendere legittimi i finanziamenti soci in molte piccole società soprattutto nei primi mesi di attività 23

24. FINANZIAMENTO DEI SOCI DELIBERA CICR N. 1058 del 19 luglio 2005 Artt. 130 e 131 D.lgs. 385/93 (T.U.B.) Sanzioni applicabili in caso di Violazioni 24

25. FINANZIAMENTO DEI SOCI Codice civile – art. 2467 (Finanziamenti dei soci) 1. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito 25

26. FINANZIAMENTO DEI SOCI Codice civile – art. 2467 (Finanziamenti dei soci) 2.Ai fini del precedente comma s'intendono finan-ziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. 26

27. La condizione di inesigibilità del credito ex art. 2467 può essere eccepita dagli amministratori di una SRL nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto ed il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società; crisi di per se comportante la conseguenza- in termini di posizioni dei finanziatori- che la disciplina normativa pare mirata ad evitare, vale a dire la conseguenza che i soci, non conferendo capitale ma assumendo la veste di creditori, vengono a traslare il rischio di impresa sugli altri creditori, proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi. (Sentenza 11/11/2010- conf Sentenza. 10/1/2011) Tribunale di Milano

28. FINANZIAMENTO DEI SOCI Circ. n. 40, 17 luglio 2007 Assonime L’eccessivo squilibrio dell’indebitamento specifica il criterio della ragionevolezza È centrale il criterio della ragionevolezza: l’assunzione di un rischio che un creditore consapevole non sarebbe disposto ad assumere induce a ritenere il finanziamento del socio come un apporto di capitale di rischio

29. FINANZIAMENTO DEI SOCI Circ. n. 40, 17 luglio 2007 Assonime • Non sussistono ragioni per la postergazione allorquando la società non registri: • Una situazione di liquidazione ordinaria. • Una situazione di liquidazione concorsuale.

30. La postergazione è opponibile ai soci solo nella fase di liquidazione concorsuale, con esclusione dei casi di liquidazione in bonis, quando cioè la società, liquidando il suo patrimonio, è in grado di soddisfare tutti i suoi creditori, compresi i soci finanziatori. (Sentenza 4/6/2013 n. 7805) Tribunale di Milano 30

31. FINANZIAMENTO DEI SOCI Rapporto di indebitamento • Eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto della società INDICE DI INDIPENDENZA FINANZIARIA: Indebitamento/Patrimonionetto > 4 Trib. Venezia 3 Marzo 2011

32. Al fine di valutare la presenza o meno di un eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto della società finanziata, ovvero di una situazione finanziaria che avrebbe ragionevolmente giustificato un conferimento, non è sufficiente considerare il rapporto tra il totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri (cd. Indice di leverage), dovendo altresì procedere ad una analisi della concreta struttura del debito; in tale ambito è destinata ad incidere in misura maggiore sullo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto la prevalenza di una componente di debito a breve termine, posto che, in tale eventualità, i finanziamenti erogati da terzi devono essere necessariamente utilizzati per pagare altri debiti di imminente scadenza e non per finanziare gli investimenti. Sentenza 21/4/2011 Tribunale di Venezia 32

33. FINANZIAMENTO DEI SOCI Circ. IRDCEC n. 17/2013 Limite alla emissione di finanziamenti Al momento del finanziamento dovrà valutarsi la struttura del capitale della società beneficiaria , anche in relazione all’attività svolta ed al settore di riferimento Se il livello di leverage giustifica l’apporto di capitale sotto forma di conferimento, il finanziamento verrebbe attratto all’interno dell’art. 2467, con conseguente postergazione

34. Quando esiste squilibrio fra indebitamento e patrimonio netto Leverage ratio; Debiti totali/ totale attivo; Rapporto debt/equity; Grado di copertura degli oneri finanziari; EBITDA (o EBIT)/ oneri finanziari;grado di capitalizzazione (capitale proprio/debiti finanziari); Capitale circolante netto/capitale investito. Al fine della valutazione dell’equilibrio patrimoniale finanziario della società:

35. FINANZIAMENTO DEI SOCI Ambito di applicazione della postergazione del credito • Finanziamento dei soci in qualsiasi forma effettuato SI NO ►Di un terzo divenuto socio (Trib. Messina 4/4/2009) ► Da una società fiduciaria che effettua finanziamenti in adempimento del mandato fiduciario (Circ. Assonime n. 40/2007); ►Concessione beni in godimento ► Mutui ►Dilazione di pagamenti (Trib. Messina 4/3/2009) ► Apertura di credito ► Leasing finanziario e factoring ►Acquisto pro solvendo di crediti

36. Prededucibilità dei crediti I crediti derivanti da finanziamenti, anche effettuati da soci, in esecuzione di un concordato preventivo (anche in bianco) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato sono prededucibili Art. 182-quater l.f., terzo co. Fino alla concorrenza dell’80% del loro ammontare In deroga alla postergazione di cui all’art. 2467 e 2497-quinquies c.c.

37. FINANZIAMENTO DEI SOCI ASPETTI DUBBI • Interposizione fittizia, finanziamento “indiretto” Si ricorre al finanziamento da parte di un familiare del socio (parte correlata Trib. Padova 16/5/2011) Il socio acquista in proprio e rivende alla società Il socio fornitore concede una dilazione “fuori mercato” alla società

38. FINANZIAMENTO DEI SOCI APPLICABILITÀ della NORMA in tema di SPA • ART. 2497 QUINQUIES C.C.: FINANZIAMENTI NELL’ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO • Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti, si applica l’articolo 2467.

39. FINANZIAMENTO DEI SOCI ART. 2497 QUINQUIES C.C.: Finanziamenti Infragruppo • La postergazione si applica anche alle spa quando: • Il finanziamento provenga dalla controllante diretta; • Il finanziamento provenga dalla controllante indiretta; • Il finanziamento provenga da una società sorella

40. FINANZIAMENTO DEI SOCI ART. 2497 QUINQUIES C.C. ART. 2467 C.C. APPLICABILITÀ POSTERGAZIONE NO ALLE SPA SE NON FANNO PARTE DI UN GRUPPO Cassazione 24 luglio 2007, n. 16393 • Tribunali di Merito: • Udine del 21 febbraio 2009 • Pistoia del 21 settembre 2008 e 20 dicembre 2004 • - Trib. Fallimentare Venezia: • decreto del 10/2/2011 SI ALLE SPA CON APPLICAZIONE ANALOGICA DELL’ART. 2467 C.C. (Quando la SPA presenta una struttura chiusa analoga alla SRL con soci partecipi alla gestione)

41. FINANZIAMENTO DEI SOCI ART. 2467 C.C. APPLICABILITÀ POSTERGAZIONE SI ALLE SPA a base azionaria ristretta, quando il socio finanziatore non è un mero investitore ma è partecipe all’attività d’impresa sia pure dietro lo schermo societario • Tribunale Fallimentare di Venezia: • decreto del 10/2/2011

42. FINANZIAMENTO DEI SOCI POSTERGAZIONE anche nel CONCORDATO PREVENTIVO - SE i finanziamenti sono stati effettuati nelle situazioni ex art. 2467 c.c. I crediti per rimborso dei socinon possono essere inseriti in un piano di cui facciano parte gli altri creditori chirografari Cassazione 4 febbraio 2009, n. 2706

43. FINANZIAMENTO DEI SOCI RISCHI PENALI PER L’AMMINISTRATORE BANCAROTTA PREFERENZIALE ART. 223 L.F. (Reclusione da 1 a 5 anni per colui che prima o durante la procedura fallimentare a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione) Il reato viene integrato dall’amministratore che, nel periodo di insolvenza, restituisca ai soci i finanziamenti dagli stessi anteriormente concessi alla società (poiché non sussiste alcun interesse societario in tal senso)

44. FASE DI EROGAZIONE FASE DI TRASFORMAZIONE DEL DEBITO IN CAPITALE FASE DI RESTITUZIONE DEL FINANZIAMENTO AI SOCI Rispetto normativa sul risparmio. Verifica che i soci abbiano preventivamente accettato la remissione del debito. Verifica che i finanziamenti non siano restituiti in situazioni di eccessivo squilibrio finanziario. FINANZIAMENTO SOCI DOVERI DEI SINDACI NORMA 10.7

45. SINDACI: PERDITE E CRISI D'IMPRESA

46. RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE Il capitale sociale si riduce di oltre 1/3 Il capitale sociale si riduce di oltre 1/3 Va sotto il minimo legale 2446-2482-bis 2447-2482-ter

47. RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE La perdita rilevante ai sensi dell’art. 2446 e 2482-bis Sia: - patrimonio netto 1.000.000 di euro - perdita accertata 800.000 Euro Situazione 2 Capitale sociale 500.000 Euro Riserve 500.000 Euro Le perdite rilevano Situazione 1 Capitale sociale 200.000 Euro Riserve 800.000 Le perdite non rilevano

48. MASSIMA NOTARIATO MILANO N.122. perdite incidenti sul capitale per meno di un terzo; perdite incidenti sul capitale per più di un terzo e meno del minimo legale • in sede di assemblea per opportuni provvedimenti; • dopo l’assemblea ex artt. 2446, co.1, e 2482-bis, co.1, c.c. e prima dell’assemblea del bilancio successivo; • nell'assemblea di approvazione del bilancio successivo. capitale che si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea ex artt. 2447 e 2482-ter c.c. E' legittimo l’aumento di capitale in presenza di perdite, in caso di:

49. ESEMPIO • Aumento senza preventiva riduzione del capitale: • Stessa situazione di cui sopra ma la società non abbatte la perdita perciò i soci C e D conferiscono euro 100.000 cadauno affinché: • il patrimonio netto sarà pari a 200.000, mentre il capitale sociale 300.000 e il versamento richiesto sono pari a 200.000; • la nuova società avrà soci: A e B entrambi all’8,33%, mentre C e D al 41,66% cadauno • Aumento previa riduzione del capitale (azzeramento): La società con quattro soci al 25% (A, B, C, D) con capitale euro 100.000 e perdite euro 100.000, riduce il capitale da 100.000 a zero per l’abbattimento completo delle perdite. • Successivamente: aumento con ricapitalizzazione a 200.000 euro da parte di C e D. • Il patrimonio netto, il capitale sociale e il versamento richiesto sono pari a 200.000. • La nuova società avrà soci solo C e D al 50% cadauno.

50. ESEMPIO • Esempio la società, con capitale 120.000 e perdite 300.000: • Capitale necessario con ripianamento perdite (METODO TRADIZIONALE): 180.000 + 30.000 (25% di 120.000) = 210.000 • Capitale necessario con aumento di capitale (METODO NOTARIATO MILANO): (300.000 x 3) – 120 = 780.000 x 25% = 195.000 In CASO DI AUMENTO DI CAPITALE, IL VERSAMENTO INIZIALE dovrebbe essere almeno pari a: 210/780 = 26,92% per non risultare elusiva. Possibilità elusiva: PERDITE “SOTTO ZERO” > 25% AUMENTO DI CAPITALE