COLLEGIO SINDACALE E ORGANISMO DI VIGILANZA EX D.LGS. 231/2001: COMPATIBILITA’ O INCOMPATIBILITA’?

1. COLLEGIO SINDACALE E ORGANISMO DI VIGILANZA EX D.LGS. 231/2001:COMPATIBILITA’ O INCOMPATIBILITA’? Dott. Massimo Boidi Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

2. ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI Due condizioni: • adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo • istituzione di un organismo interno all’ente (l’organo di vigilanza), dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, al fine di vigilare sul corretto funzionamento e sull’osservanza del modello. REQUISITI DELL’ODV • Autonomia ed indipendenza • Professionalità • Continuità d’azione Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

3. AUTONOMIA ED INDIPENDENZA Questi requisiti vanno intesi in relazione alla funzionalità dell’OdV e, in particolare, ai compiti che la legge gli assegna (art. 6, comma 1, lett. b). Autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o di condizionamento da parte di chiunque all’interno dell’ente posizionamento dell’OdV quale unità di staff L’OdV non deve avere compiti operativi, così da non essere partecipe di decisioni e attività effettive. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

4. AUTONOMIA ED INDIPENDENZA I requisiti devono essere riferiti all’Organismo in quanto tale o ai suoi componenti singolarmente considerati (quando plurisoggettivo)? • Se i membri sono tutti esterni riferiti ai singoli • Se composizione mista non è esigibile dai membri di provenienza interna una totale indipendenza il grado di indipendenza dovrà essere valutato nella sua globalità.Anche in questo caso i componenti interni non dovrebbero svolgere funzioni operative. La più seria minaccia ai requisiti può venire da un’arbitraria possibilità di revoca, senza previsione di adeguate limitazioni vedi il caso del Collegio Sindacale (art. 2400, 2° comma, c.c.). Non è quindi un discorso legato alla durata della carica, bensì ad una disciplina della possibile revoca solo per giusta causa. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

5. PROFESSIONALITA’ Si intende il bagaglio di strumenti e tecniche che l’OdV deve avere per svolgere efficacemente la propria attività. Tecnica che deve riguardare non solo l’attività ispettiva, ma anche consulenziale di analisi dei sistemi di controllo e di tipo giuridico (specie penalistico). I requisiti di autonomia e professionalità potranno essere definiti per rinvio a quanto previsto per altri settori della normativa societaria, specie quando l’OdV sia plurisoggettivo. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

6. CONTINUITA’ DI AZIONE Tranne per le PMI (vedi infra), si ritiene che per garantire un’efficace e costante attuazione del modello sia necessario un OdV adeguatamente strutturato, privo di mansioni operative, di modo che possa esercitare in maniera pregnante l’attività di vigilanza sul Modello stesso. Quindi al momento della formale adozione del Modello, l’organo dirigente dovrà: • disciplinare gli aspetti principali relativi al funzionamento dell’OdV (es. modalità di nomina e revoca, durata in carica) ed ai requisiti soggettivi dei suoi componenti; • comunicare alla struttura i compiti dell’OdV ed i suoi poteri, prevedendo, in via eventuale, sanzioni nel caso di mancata collaborazione. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

7. COMPOSIZIONE DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA Utilizzo di strutture aziendali di controllo esistenti o costituzione di un organismo “ad hoc”? in prima battuta si può pensare alle funzioni Personale e Organizzazione, Legale, Amministrazione e controlli gestionali e, per salute e sicurezza sul lavoro, servizio di prevenzione e protezione. Sono però tutte da escludere. Diversa valutazione relativa a funzioni e organi (Comitato per il Controllo Interno, Internal Auditing), istituiti per vigilare sul complessivo Sistema di Controllo Interno e gestione dei rischi, di cui il Modello organizzativo è una parte. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

8. COMITATO DI CONTROLLO INTERNO E’ soggetto che può rivestire il ruolo di OdV. E’ dotato di un certo grado di autonomia e indipendenza per quello che riguarda la composizione, secondo il Codice di Autodisciplina delle società quotate. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

9. COMITATO DI CONTROLLO INTERNO Svolge compiti assimilabili a quelli dell’OdV: • presiede al sistema dei controlli interni dell’impresa; • valuta il piano di lavoro preparato dai preposti al controllo interno e riceve le relazioni periodiche; • valuta l’adeguatezza dei principi contabili utilizzati, anche ai fini della redazione del bilancio consolidato; • valuta le proposte formulate dalla società di revisione per l’affidamento dell’incarico; • riferisce semestralmente al Consiglio sull’attività svolta e sull’adeguatezza del sistema di controllo interno; • svolge gli ulteriori compiti attribuiti dal Consiglio di Amministrazione, specie in relazione con la società di revisione. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

10. INTERNAL AUDITING Se non esiste il Comitato per il Controllo Interno, si può attribuire il ruolo di OdV a questa funzione, richiamata dal D.Lgs. 58/1998 (TUF), art. 150; dalle istruzioni di vigilanza per le banche della Banca d’Italia; dai regolamenti emessi nei confronti degli intermediari autorizzati, delle SGR e delle SICAV dalla Banca d’Italia e dalla Consob; dal Codice di Autodisciplina delle società quotate. Questa funzione viene spesso posta nell’organigramma alle dirette dipendenze del Vertice esecutivo aziendale (Presidente, CEO), dovendo operare in supporto a questo ed a tutto campo sul monitoraggio del sistema di Controllo Interno. Secondo Confindustria, questa funzione, se ben posizionata e dotata di risorse adeguate, potrebbe, in linea teorica, fungere da OdV. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

11. INTERNAL AUDITING Sussiste qualche dubbio, specie con riferimento all’“idoneo posizionamento”. Va infatti verificata l’effettiva indipendenza della funzione e se possa essere considerata di “staff” dei comitati di controllo interni e dei collegi sindacali. Normalmente si riferisce ed è gerarchicamente sottoposta all’AD o alla Direzione generale, per cui è da ritenersi inidonea a rivestire il ruolo di OdV per difetto del requisito di indipendenza. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

12. ISTITUZIONE “EX NOVO” DELL’ODV Può essere sempre a composizione mono o plurisoggettiva. Le competenze rimangono identiche, ma potrà avvalersi di professionalità esterne per eventuali consulenze. I consulenti dovranno sempre riferire all’OdV. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

13. PMI Queste entità costituiscono una categoria a parte, vista la dimensione e la semplicità della struttura organizzativa. I costi dell’istituzione dell’OdV potrebbero risultare insostenibili. Il D.Lgs. 231/01 è intervenuto all’art. 6, comma 4, prevedendo che la funzione di OdV possa essere assunta dall’organo dirigente, che tuttavia, viste le normali incombenze quotidiane, potrà avvalersi di professionisti esterni per tutte le attività di carattere tecnico. Pur con queste deleghe non viene infatti mai meno la responsabilità dell’organo dell’ente in materia di vigilanza. Attenzione anche agli intrecci con il versante della salute e sicurezza sul lavoro. Ma se l’organo dirigente può svolgere la funzione, a maggior ragione, per i requisiti di professionalità e indipendenza, anche il Collegio Sindacale, singolarmente o nel suo complesso, potrà rivestire identico ruolo. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

14. CONCLUSIONI Per l’individuazione e la configurazione dell’OdV, l’ente avrà le seguenti opzioni: • attribuzione del ruolo di OdV al Comitato per il controllo interno, ove esistente, purché composto esclusivamente da amministratori non esecutivi o indipendenti; • attribuzione del ruolo di OdV alla funzione di Internal Auditing, ove esistente, a condizione che esista un’effettiva indipendenza dall’Alta Direzione (che la comune esperienza sembra escludere); Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

15. CONCLUSIONI • attribuzione del ruolo di OdV al Collegio Sindacale, possibilità che, nelle realtà di grandi dimensioni, risulta peraltro più teorica che pratica; • creazione di un organismo ad hoc, a composizione monosoggettiva o plurisoggettiva, costituito, in quest’ultimo caso, da soggetti dell’ente (es. responsabile dell’internal audit, della funzione legale, ecc., e/o amministratore non esecutivo e/o indipendente e/o sindaco ) e/o da soggetti esterni (es. consulenti, esperti, ecc.); • per le PMI, attribuzione del ruolo di organismo di vigilanza all’organo dirigente o all’organo di controllo. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

16. COMPATIBILITA’ FRA RUOLO DI SINDACO E MEMBRO DELL’ODV Alcuni principi di base: • in caso di composizione monosoggettiva dell’OdV non si deve escludere la possibilità per il membro del Collegio Sindacale di ricoprire tale incarico, non difettando, per quanto detto in precedenza, di alcun requisito (i sindaci sono indipendenti per definizione!); Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

17. COMPATIBILITA’ FRA RUOLO DI SINDACO E MEMBRO DELL’ODV • in caso di composizione plurisoggettiva, non si può escludere “a priori” che l’OdV si possa identificare con il Collegio Sindacale. Le ipotesi contrarie non sono condivisibili visto che:  non è soggetto in posizione “apicale” (vedi Relaz. Ministeriale, paragr. 3.2);  non ha nulla di meno del Comitato per il controllo interno del sistema monistico e del Consiglio di Sorveglianza del sistema dualistico;  sarebbe contraddittorio ammettere che il Comitato per il controllo interno (composto da amministratori non più indipendenti dei sindaci) possa svolgere le funzioni di OdV e non il Collegio Sindacale;  del pari non è condivisibile l’opinione di chi non vede per il Collegio Sindacale la continuità d’azione, requisito sicuramente modulabile “ad hoc”. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

18. COMPATIBILITA’ FRA RUOLO DI SINDACO E MEMBRO DELL’ODV Di conseguenza bisogna poter contare sulla dotazione di adeguate risorse e di un compenso aggiuntivo per il Collegio Sindacale, di modo che lo stesso possa svolgere in modo idoneo e professionale queste nuove funzioni, riconducibili al ruolo, proprio, di dialettico coordinatore dei controlli nel loro complesso e di baluardo all’etica del dissenso del comportamento illecito; • sempre in materia di requisiti soggettivi, non si può dubitare che in caso di composizione plurisoggettiva dell’OdV un sindaco non possa farne parte. Si vedano a questo proposito le “linee guida” in materia dettate da Confindustria, pagg. 37-38. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

19. INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI SINDACI EX ART. 2399 C.C. Per quanto detto in precedenza, occorre a questo punto vagliare la compatibilità di questo ulteriore incarico con la carica di sindaco e se non vi siano problematiche in ordine all’applicazione dell’art. 2399 del c.c. • In linea generale l’articolo in questione non prevede espressamente l’incompatibilità tra la carica di sindaco e lo svolgimento di ulteriori funzioni attinenti l’alveo della vigilanza o dei controlli vedi al proposito la possibilità per il Collegio Sindacale nelle S.p.A. e nelle s.r.l. di svolgere anche il “controllo contabile” (oggi revisione legale). Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

20. INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI SINDACI EX ART. 2399 C.C. • L’incarico di componente dell’OdV può essere visto come un rapporto continuativo di prestazione d’opera retribuita, causa di ineleggibilità e decadenza, ex art. 2399 c.c.? La risposta è negativa perché l’esercizio di un’attività di vigilanza è connaturata alla carica, anche in relazione al dettato dell’art. 2403, 1° comma, c.c. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

21. INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI SINDACI EX ART. 2399 C.C. Quindi l’ulteriore funzione relativa all’OdV non comporterebbe alcuna forma di commistione, così come non la costituisce la funzione di revisione legale. • La vera questione riguarda l’attribuzione dell’incarico relativo all’OdV e l’eventuale revoca: l’attribuzione dell’incarico potrebbe avere un effetto premiale in grado di condizionare l’indipendenza dei sindaci; ancora di più il timore della revoca potrebbe compromettere l’autonomia di giudizio del sindaco. • Lo scopo dell’art. 2399 c.c. è in effetti quello di evitare condizionamenti e influenze sui sindaci da parte degli amministratori e del gruppo di comando. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

22. INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI SINDACI EX ART. 2399 C.C. • In sintesi, pur essendovi piena compatibilità fra i due ruoli, si ritiene che l’incarico relativo alle funzioni dell’OdV sia subordinato all’adozione di specifiche cautele, volte ad evitare qualsiasi forma di condizionamento o potenziale intimidazione • L’incarico di membro dell’OdV dovrebbe essere attribuito contestualmente alla nomina a membro del Collegio Sindacale, con delibera assembleare e non come semplice scelta “gestoria” non verrebbe a configurarsi come ulteriore incarico retribuito, ma come ulteriore funzione, alla stregua della revisione legale. L’incarico avrà così medesima durata. Eventuale previsione statutaria, come per la revisione legale. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

23. INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI SINDACI EX ART. 2399 C.C. • Prevedere che la revoca dell’incarico di membro dell’OdV possa avvenire in coerenza con le disposizioni dell’art. 2400 c.c.: delibera assembleare, giusta causa e approvazione del tribunale, dal momento che la funzione OdV rientra tra le funzioni proprie del sindaco. • All’incarico relativo all’OdV dovrà corrispondere una specifica retribuzione, in aggiunta a quella spettante per le attività di controllo sull’amministrazione e di eventuale revisione regale. Ciò a garanzia della continuità e dell’efficacia del’azione di controllo. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners

24. INCARICO RELATIVO ALL’ODV E CAUSE DI INELEGGIBILITA’ E DECADENZA DEI SINDACI EX ART. 2399 C.C. • Quanto sopra vale sia per l’attribuzione della funzione di OdV al Collegio Sindacale quale organo, sia nel caso in cui un sindaco sia individuato come OdV mononocratico, sia nel caso di nomina di un sindaco in un OdV plurisoggettivo. Con questo approccio non solo si garantisce l’indipendenza dei sindaci, ma si realizza anche un’autentica indipendenza dell’OdV: • totale assenza di commistione tra attività di vigilanza e attività amministrativa; • sistema di nomina e di retribuzione di massima trasparenza; • verifica giudiziaria sulla revoca, tale da scongiurare arbitrii e intimidazioni. Dott. Massimo Boidi – Studio Boidi & Partners