Opsættende virkning og effektiv håndhævelse af udbudsreglerne i Danmark

1. Opsættende virkning og effektiv håndhævelse af udbudsreglerne i Danmark AdvokatJesperFabricius Dansk Forening for Udbudsret, 15. maj2012

2. Opsættende virkning og effektiv håndhævelse • Opsættende virkning i dansk praksis • Udfordringer med det nuværende klagesystem • Nogle bud på en reform

3. Opsættende virkning i dansk praksis

4. Opsættende virkning • Håndhævelseslovens § 12, stk. 1: ”Hvor særlige grunde taler derfor kan [Klagenævnet] efter påstand tillægge en klage opsættende virkning” • Automatisk, midlertidig opsættende virkning af klage i standstill-perioden, jf. § 12, stk. 2 - også i disse tilfælde kræver ”endelig” beslutning om opsættende virkning ”særlige grunde” • Betingelser udviklet i Klagenævnets praksis (16/10-07, Kuwait Petroleum) • Klagen skal have noget på sig (”fumusbonijuris”) • Der skal foreligge uopsættelighed • Der skal foretages en interesseafvejning • Betingelserne, som alle skal være opfyldt, er inspireret af EU-Domstolens praksis i sager om opsættende virkning af søgsmål mod EU’s institutioner vedrørende deres afgørelser

5. Betingelser for opsættende virkning • 1) Fumusbonijuris • Der skal være en formodning for, at udbudsreglerne er overtrådt (i kendelse af 28/3-12, Merrild, tales om, at klagen ikke er ”udsigtsløs”…) • Der skal efter overtrædelsens karakter og grovhed være et grundlag for at antage, at overtrædelsen vil kunne føre til annullation af den anfægtede beslutning om prækvalifikation/tildeling • 2) Uopsættelighed (”Risiko for alvorligt og uopretteligt tab for klageren”) • Betingelsen ej opfyldt • Hvis klageren har mulighed for at få erstattet sit tab (også selvom det kun er negativ kontraktinteresse, jf. 5/3-12, Bombardier) • Ydelsen har været udbudt, men klageren har ikke afgivet tilbud (29/9-09, Lekolar), med mindre klagerens manglende tilbud skyldes overtrædelsen, og der indgives klage hurtigt (28/9-11, Atea) • Klagerens tilbud ukonditionsmæssigt (13/4-10, KMD)

6. Betingelser for opsættende virkning (fortsat) • 2) Uopsættelighed (fortsat) • Selvom klageren har teoretisk mulighed for at få erstatning, kan tabet være uopretteligt • …hvis klageren kan godtgøre, at klagerens virksomheds eksistens er truet af manglende prækvalifikation/tildeling • …hvis klageren kan godtgøre at en ulovlig tildeling af kontrakten vil kunne forrykke klagerens markedsposition på en uoprettelig måde (7/6-10, Play tech, og 29/9-10 BKI Foods) • Praksis stærkt svingende og uigennemskuelig, men Klagenævnets empati med klageren er som hovedregel beskeden (se fx 5/3-12, Bombardier) • 3) Interesseafvejning • Konkret vurdering men hvis 1) og 2) er opfyldt, skal der antagelig meget stærke interesser for den ordregivende myndighed til for, at betingelsen ikke er opfyldt • Interesseafvejning under Forsyningsvirksomhedsdirektivet muligvis mere til ordregivers fordel (se 1/5-12, Rail & Road Protec)

7. Hvordan fungerer opsættende virkning i praksis? • Realiteten er, at det er nærmest umuligt at få opsættende virkning: • I 2010 blev der givet opsættende virkning i 2 tilfælde (74 klager) • I 2011 blev der givet opsættende virkning i 2 (3?) tilfælde (97 klager) • Navnlig betingelsen om uopsættelighed hindrer opsættende virkning i mange tilfælde • I 2012 er der dog allerede givet opsættende virkning i mindst 2 tilfælde, så man kan ikke helt udelukke, at der er en lille opblødning på vej • Tendensen synes at være at kravene til betingelse 2 og betingelse 3 slækkes, hvis der er tale om en meget grov og åbenbar overtrædelse (se fx 20/1-12, Ansaldo) - og måske navnlig hvor der er tvivl om, hvorvidt en kontrakt overhovedet har været konkurrenceudsat

8. Udfordringer i klagesystemet

9. Kendelser ved Klagenævnet (excl. erstatn. mv.) Klager medhold: Klager har fået medhold i en eller flere påstande Ordregiver frifundet: Klager har ikke fået medhold i nogen af sine påstande

10. Kendelser - nogle konklusioner • Markant flere klager (over 25% flere i 2011). Undersøgelse fra Udbudsrådet (april 2012) og DI viser, at der også klages over en forholdsmæssigt større andel af udbud • Hvorfor bliver ordregiver oftere frifundet? • Flere grundløse klager? • Ordregiverne blevet dygtigere til at overholde reglerne? • Klagenævnet indledt en mere pragmatisk linje? • Måske en lille tendens til at klage mere på et spinkelt grundlag (”Når krybben er tom…”), men tydeligt at Klagenævnet er blevet mere pragmatisk og mindre formalistisk • Bemærkelsesværdigt at stort set alle sager fra 2011 vedrører perioden før indførelsen af den nye Implementeringsbekendtgørelse – uafhængigt af regelændringen har Klagenævnet indledt en ny og mindre ”aktivistisk” linje

11. Erstatning ved Klagenævnet Klager medhold: Klager får tilkendt erstatning, enten positiv opfyldelsesinteresse eller negativ kontraktinteresse Ordregiver frifundet: Ordregiver skal intet betale i erstatning

12. Erstatning - nogle konklusioner • Færre erstatningskrav (1/3 færre i 2011 end 2010, men beskedent talgrundlag) • Det er meget svært at få en erstatning af nogen betydning - positiv opfyldelses-interesse gives uhyre sjældent. Mange klagere rejser ikke erstatningskrav. • Se fx Tabulex-sagen • I 2011 blev det endnu sværere, jf. 25/11-2011, Brdr. A. & B. Andersen Entreprenører • Tilbudsgiverens dilemma, når der kan konstateres fejl i udbudsbekendtgørelse eller udbudsbetingelser

13. Andre håndhævelsesspørgsmål • Opsættende virkning meget vanskeligt at opnå • Klager der får medhold, tilkendes kun beskedne sagsomkostninger i forhold til reel omkostning • Aktindsigt begrænset - og forsinkende • Meget vidtgående skøn for den ordregivende myndighed • Fejl i begrundelse m.v. anses ikke for væsentlige

14. Ordregivernes synspunkt • Klagesystemet er ude af kontrol • Klagenævnet er alt for formalistisk i sin fortolkning af reglerne • Der bruges stadigt flere ressourcer på klagesager • Tilbudsgiverne klager over alt muligt og ofte på et helt urimeligt grundlag • Det er urimeligt, at ordregiverne skal bruge mange ressourcer på grundløse udbudsklager uden at kunne få tilkendt sagsomkostninger • 83% af ordregiverne mener, at det er blevet meget mere eller mere besværligt at udbyde opgaver som følge af klagesagerne (KL, Momentum, februar 2012) • 85% af ordregiverne er meget enig eller enig i, at kommunen/regionen bruger stadigt flere ressourcer på udbud for at undgå klagesager (KL, Momentum, februar 2012) • 70% af ordregiverne er enig eller meget enig i, at bekymringer for klagesager gør, at man tilrettelægger sine udbud på mere traditionelle måder, selvom det kan betyde, at man ikke opnår den fulde gevinst (KL, Momentum, februar 2012)

15. Tilbudsgivernes synspunkt • Klagenævnet giver de ordregivende myndigheder medhold i alt for mange tilfælde • Den ordregivende myndigheds skøn er blevet et ”klagely” • Som klager har man meget begrænsede retsmidler i forbindelse med en klagesag • Reelt umuligt at få opsættende virkning • Begrænsninger i adgangen til at få aktindsigt • Selv hvor klageren får medhold, har det ingen reelle konsekvenser for den ordregivende myndighed • Nærmest umuligt at få reel erstatning - og tilkendes nu kun beskedne sagsomkostninger • En kontrakt bliver ikke ugyldig selv om den er indgået under overtrædelse af udbudsreglerne

16. Nogle bud på en reform

17. Elementer i en reform af håndhævelsen • Det bør gøres lettere at få opsættende virkning – til gengæld skal den endelige afgørelse komme hurtigere • Hovedreglen bør være, at der gives opsættende virkning, hvis der er ”fumus”, med mindre en interesseafvejning fører til noget andet • Kravene til den ordregivende myndigheds dokumentation og begrundelse for evalueringen skal skærpes • Annullation af tildelingsbeslutningen hvis dokumentation og begrundelse – på beslutningstidspunktet – ikke var i orden • Naturlig modvægt til den ordregivende myndigheds skøn • Pligt for den ordregivende myndighed til at bringe en kontrakt til ophør, hvis den er tildelt til den forkerte • Den ordregivende myndighed skal have mulighed for at nedlægge selvstændige påstande og skal kunne tilkendes sagsomkostninger