CONTRATTI PUBBLICI: LE ULTIME NOVITA’ DELL’AUTORITA’ E DELLA GIURISPRUDENZA

1. CONTRATTI PUBBLICI:LE ULTIME NOVITA’ DELL’AUTORITA’ E DELLA GIURISPRUDENZA

2. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEIMPORTANZA L’assenza dei requisiti di ordine generale, individuati dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, determina: • esclusione dalle procedure di affidamento di appalti e di concessioni; • impedimento alla stipulazione dei contratti di appalto e di concessione; • impedimento all’autorizzazione dei corrispondenti subappalti.

3. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEPRECISAZIONI DI INQUADRAMENTO • L’articolo 38 del Codice prevede solo cause di esclusione obbligatorie, diversamente dall’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE, che ne prevede anche di facoltative. Di conseguenza, la stazione appaltante, accertata la carenza del requisito, non ha altra scelta che procedere all’esclusione. • I requisiti di ordine generale trovano obbligatoria applicazione per tutti gli affidamenti di appalti e concessioni di qualsivoglia oggetto (lavori, servizi, forniture), sia di importo superiore che inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. • I requisiti devono essere posseduti al momento di scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare fino alla stipula del contratto. • Gli operatori economici attestano, ai sensi dell’articolo 38, 2° comma Codice, il possesso dei requisiti, mediante dichiarazione sostitutiva, nella quale devono essere indicate tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale.

4. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEPRECISAZIONI DI INQUADRAMENTO e) Costituisce onere della stazione appaltante verificare il possesso dei requisiti autodichiarati, primariamente e laddove possibile attraverso acquisizioni d’ufficio. f) Le stazioni appaltanti sono obbligate a comunicare all’Autorità tutte le esclusioni, eventualmente disposte, sia quelle afferenti i requisiti di ordine generale (art. 38) che speciale (art. 48), ai fini dell’annotazione nel casellario informatico, che deve avvenire previa instaurazione di un contraddittorio con le imprese interessate. g) Le stazioni appaltanti sono obbligate a consultare il casellario informatico, nel corso della procedura di aggiudicazione, al fine di verificare la sussistenza di cause di esclusione. h) L’articolo 38 non si applica alle aziende od alle società, che sono sottoposte a misure di sequestro o confiscaed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario (legge n. 94/2009).

5. I REQUISITI DI ORDINE GENERALECARENZA – ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA «L’incameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dell’aggiudicatario, può essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici. Tale possibilità discende dall'articolo 75, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serietà dell’offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi all’aggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono all’aggiudicazione e che, imponendo il ritiro dell’aggiudicazione, impediscono consequenzialmente anche la stipulazione del contratto» (CdS, sez. VI^, n. 3.646/2012).

6. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEL’EFFICACIA ETEROINTEGRATIVA “L’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici costituisce norma di ordine pubblico, in ragione della sua particolare ratio: consentire la partecipazione soltanto ai soggetti che abbiano comprovato, mediante autodichiarazione, i requisiti di ordine generale. Di conseguenza, in virtù del principio di eterointegrazione precettiva, non assume rilievo il fatto che il bando o il disciplinare di gara prevedano diversamente, in quanto l’articolo si applica a prescindere dal suo richiamo fra le specifiche clausole che regolano la singola gara” (Tar Sicilia, sez. Catania II^, 3 agosto 2012, n. 1.989). ETEROINTEGRAZIONE: Il bando e la lettera di invito sono integrati dalle norme imperative o di ordine pubblico, indipendentemente dalla loro presenza. Quindi: a) la disposizione trova applicazione indipendentemente dalla lex specialis (bando di gara o lettera d’invito) disciplinante la procedura, nel senso che la sua omissione non crea alcun affidamento in favore dei soggetti inottemperanti; b) la disposizione si aggiunge, di diritto, ai requisiti ed alle prescrizioni di gara.

7. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALLIMENTO O PROCEDURE ANALOGHE (art. 38, 1°, lett. a) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. Fondamento: garantire la necessaria situazione di solidità e di capacità economico-finanziaria dell’impresa.

8. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE FALLIMENTO O PROCEDURE ANALOGHE (art. 38, 1°, lett. a) Dunque, sono esclusi dall'affidamento le imprese, che si presentano in una delle seguenti situazioni: a) Stato di insolvenza, formalmente dichiarato con sentenza dell'autorità giudiziaria, declarativa del fallimento. b) Procedura di liquidazione coatta amministrativa, in presenza di una gamma vasta ed eterogenea di presupposti stabiliti da leggi speciali. c) “Stato di crisi”, conclamato dall'ammissione al concordato preventivo, inteso come momento di squilibrio economico o difficoltà finanziaria, anche temporaneo, che può comprendere l'insolvenza, ma non si esaurisce in essa. d) Sussistenza di un procedimento in corso, volto alla dichiarazione di una delle predette situazioni (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo).

9. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEFALLIMENTO O PROCEDURE ANALOGHE (art. 38, 1°, lett. a) Non sono causa di esclusione: • l’amministrazione controllata (“La situazione di amministrazione controllata non è affatto una situazione parificabile al fallimento od alle altre situazioni concorsuali, ma, al contrario, costituisce una fattispecie, che viene presa in considerazione dall’ordinamento al fine opposto di salvare l’impresa dalla momentanea situazione di difficoltà, per evitare la dissoluzione della medesima”, CdS, sez. V^, n. 3.222/2010). b) la liquidazione volontaria, in quanto di per sé non attesta uno stato d’insolvenza significativo e non comporta l’interruzione dell’attività d’impresa (ex art. 2490 c.c.); c) l’amministrazione straordinaria, in quanto l’autorizzazione all’esercizio provvisorio persegue finalità di risanamento aziendale e di conservazione dell’impresa.

10. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423* o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575**; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”. * ora art. 6 del D. Lgs. 159/2011 (Codice antimafia) ** ora art. 67 del D. Lgs. 159/2011

11. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) • Assoluta peculiarità della normativa italiana, che non trova riscontri in quella comunitaria. • Misure “ante delictum”, cioè applicate ai “soggetti pericolosi”, prima della commissione di un reato. • Fondamento: evitare che la stazione appaltante entri in contatto con soggetti pericolosi. • Tipologia: sorveglianza speciale; divieto di soggiorno; obbligo di soggiorno.

12. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) e) La pendenza del procedimento di prevenzione ha inizio con l’annotazione nei registri istituiti presso la segreteria della Procura della Repubblica e presso la cancelleria del Tribunale (AVCP, determinazione 16 maggio 2012, n. 1). • Il Tribunale può estendere l’incapacità a contrarre connessa all’applicazione di una misura di prevenzione anche ai conviventi del soggetto sottoposto alla misura di prevenzione, nonché agli enti, di cui tale soggetto sia rappresentante o gestore. • L’effetto interdittivoviene meno a seguito della concessione della riabilitazione da parte della Corte d’Appello. • La riabilitazione non è automatica e può essere richiesta trascorsi tre anni dalla cessazione della misura di prevenzione (cinque anni nei casi di misure connesse a reati più gravi).

13. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) La Stazione appaltante accerta l’esistenza o meno della causa di esclusione mediante istanza alla Questura e, in caso di contratti d’importo superiore ad euro 154.937,07, inoltrando richiesta di informativa al Prefetto. Le informative prefettizie possono essere di tre tipi: a) interdittiva, di contenuto ricognitivo, che attesta l’esistenza di provvedimenti giudiziari di applicazione di misure di prevenzione; b) interdittiva, di contenuto costitutivo, che accerta tentativi di infiltrazione mafiosa volti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese interessate;

14. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) c) supplementare o atipica, frutto della prassi amministrativa e della giurisprudenza, che accerta l’esistenza di elementi di collegamento tra l’operatore economico e la criminalità organizzata tali da non raggiungere la gravità richiesta per l’informazione “interdittiva”, ma che possono costituire gravi motivi di interesse pubblico. Si fonda su di una valutazione autonoma e discrezionale della stazione appaltante. “L'informativa prefettizia "atipica" o "supplementare" (che è contrapposta a quella automaticamente "interdittiva") non costituisce una mera comunicazione di elementi potenzialmente significativi, ma produce un effetto giuridico parzialmente vincolante per la stazione appaltante, che è tendenzialmente vincolata a dare prevalenza alle esigenze di tutela antimafia. Pertanto, l'azione amministrativa impone l'adozione della misura inibitoria, e solo in caso di scostamento dall'indicazione prefettizia, è richiesta una puntuale motivazione dell'Amministrazione appaltante a supporto di una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale” (Tar Campania, sez. Napoli I^, n. 1.508/2012).

15. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) AVCP (deliberazione n. 3/2012): “L’informativa atipica, a differenza delle informative c.d. tipiche, non ha natura di per sé interdittiva, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del concorrente di assumere la posizione di contraente con la P.A. L'informativa atipica consente alla stazione appaltante, che non ha il potere, né l'onere di verificare la portata ed i presupposti dell'informativa antimafia, di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto, che risulterà sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato un margine ristretto di valutazione discrezionale; diversamente, il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso in cui si opti per la prosecuzione del rapporto per necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile”.

16. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) Il decreto sviluppo (decreto il decreto legge n. 70/2001, convertito in legge n. 106/2011) ha modificato il novero delle persone, che devono essere esenti da procedimenti per l'applicazione di una delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative. Precisamente: • Per le società in nome collettivo, tutti i soci dovranno presentare le adeguate dichiarazioni. • Viene introdotto l’obbligo di dichiarazione per il socio unico (solo se persona fisica), ovvero per il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

17. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEMISURE DI PREVENZIONE (art. 38, 1°, lett. b) L’AVCP ritiene che l’accertamento della sussistenza della causa di esclusione debba essere circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci. Ciò, per ragioni di coerenza con la ratio sottesa alle scelte del Legislatore. Infatti, una diversa interpretazione determinerebbe un’ovvia incongruenza: limitare l’accertamento in esame alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico.

18. I REQUISITI DI ORDINE GENERALECAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti: “i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. Fondamento: evitare che la stazione appaltante entri in contatto con soggetti ritenuti inaffidabili, in quanto hanno commesso particolari reati.

19. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La lettera “c” fa riferimento a due categorie di reati, che occorre tener distinti non solo nella loro definizione e fonte di disciplina, ma, anche e soprattutto, per quel che concerne gli effetti relativi alla partecipazione alle pubbliche gare. • La condanna definitiva per i reati, definiti in sede comunitaria(partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio) costituisce causa automatica di esclusione; • I provvedimenti giudiziari definitivi, relativi a reati gravi in danno dello Stato o della Comunitàpossono comportare l'esclusione solo se considerati e qualificati, a seguito di attento apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, come incidenti sulla moralità professionale. “Nelle dichiarazioni rese dagli interessati, di insussistenza a proprio carico di sentenze di condanna passate in giudicato, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, non può ritenersi compresa anche l’implicita dichiarazione di insussistenza di sentenze di condanna per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18” (Tar Sicilia, sez. Catania IV^, n. 1.325/2011.).

20. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) I provvedimenti giudiziari rilevanti debbono essere definitivi e consistono in: a) sentenze di condanna passate in giudicato; b) decreti penali di condanna irrevocabili; c) sentenze di applicazione della pena su richiesta (c.d. “patteggiamento”).

21. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La “moralità professionale” non fa riferimento alle sole condanne per reati commessi nel settore degli appalti pubblici o dei contratti in genere, ma è finalizzata a dare rilievo ai fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione, considerando la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. “La moralità professionale attiene anche all’eventuale violazione di doveri inderogabili, che proteggono non solo il patrimonio astrattamente considerato ma anche i lavoratori dell'impresa” (Tar Lombardia, sez. Milano II^, n. 607/2011). AVCP (parere n. 7/2010): “Come indicato dalla giurisprudenza, la moralità professionale si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto. La Commissione di gara deve aprire uno specifico procedimento di valutazione, il cui oggetto fondamentale consiste nell’accertare se la condanna subita possa implicare un qualche vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante, attraverso una congrua motivazione, la quale deve tener conto, in concreto, della natura, della gravità e della rilevanza del reato”.

22. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) “Il requisito della moralità professionale, richiesto per la partecipazione alle gare pubbliche di appalto, è mancante nell'ipotesi di commissione di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto deve svolgere” (Tar Lazio, sez. III^, 03/09/2012, n. 7.478; prima: Consiglio Stato, sez. V, 12 aprile 2007 , n. 1.723).

23. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) La “gravità” del reato è valutata dalla Stazione appaltante prendendo in considerazione gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario con l’appaltatore, quali, a titolo esemplificativo: - l’elemento soggettivo del reato (dolo, colpa grave, colpa semplice); - l’epoca alla quale risale la commissione del reato; - le circostanze di fatto che caratterizzano il reato; - il tempo trascorso dal provvedimento definitivo di condanna; - le eventuali recidive; - il bene offeso dal reato; - l’eventuale risarcimento del danno. AVCP (parere n. 7/2010): “L’elemento della gravità presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva. Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione”.

24. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) “La nozione di gravità del reato deve essere valutata non in relazione alla considerazione penalistica dello stesso, bensì all'interesse dell'Amministrazione al corretto adempimento delle obbligazioni oggetto del contratto” (Tar Lazio, sez. III^, 03/09/2012, n. 7.478).

25. I REQUISITI DI ORDINE GENERALECAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Dunque, la Stazione appaltante deve fornire, in relazione ai reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, una congrua motivazione in ordine alla sussistenza degli elementi che la inducono a considerare “grave” il reato per il quale è stata pronunciata la condanna costituente causa di esclusione: “Come da pacifica giurisprudenza, le valutazioni circa la gravità del reato e l’eventuale incidenza sulla moralità professionale, spettano esclusivamente alla Stazione Appaltante, non potendo in alcun modo le imprese concorrenti stabilirne autonomamente la rilevanza ai fini della gara” (CdS, sez. VI^, n. 2.507/2012).

26. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Obbligo di dichiarazione di tutti i reati? SI (tesi maggioritaria): - art. 38, 2°, Codice (Il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva …………., in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione; - sostituzione valutativa; - problemi pratici (> offerta anomala). NO (tesi minoritaria): - falso innocuo; - assenza di autonoma causa di esclusione. Il decreto sviluppo (DL n. 70/2011) non sembra aver affrontato direttamente la questione. Tuttavia > comma 2°, art. 38: “il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

27. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Obbligo di dichiarazione di tutti i reati? Giurisprudenza attuale: “Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ad una gara ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente medesimo che, pertanto, è obbligato a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare alcuna selezione delle medesime sulla base di meri criteri personali” (Tar Lazio, sez. Roma III^, n. 7.478/2012); “La mancata dichiarazione della condanna è, di per sé, indipendentemente dalla qualificazione del reato e della sua gravità, causa di esclusione dalla gara. Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun "filtro" sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali” (CdS, sez. VI^, n. 2.507/2012)

28. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Obbligo di dichiarazione di tutti i reati? AVCP, Determinazione n. 1/2012: “Non compete all’operatore economico effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato perché ciò si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione appaltante, di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla incidenza del reato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo. Ne discende che, in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate, è legittimo il provvedimento d’esclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione. Tali conclusioni rimangono ferme anche con riferimento alla novella disposizione del comma 1-bis, dell’articolo 46, come confermato dalla giurisprudenza: “Se è vero, per un verso, che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis all’articolo 46 Codice Contratti rendendo esplicito l’intento di ampliare il campo di operatività del “soccorso” e riducendo le ipotesi di esclusione dalla gara, per altro verso, non ogni mancanza potrà essere regolarizzata soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in un’alterazione della regola della par condicio. Dunque, la novella disposizione non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 Codice” (CdS, sez. III^, n. 1.471/2012).

29. I REQUISITI DI ORDINE GENERALECAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) Il decreto sviluppo ha introdotto le seguenti modificazioni: • Per le società in nome collettivo, tutti i soci dovranno presentare le adeguate dichiarazioni (come già per la lettera “b”). • Viene introdotto l’obbligo di dichiarazione per il socio unico (solo se persona fisica > legge di conversione), ovvero per il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (come già per la lettera “b”). • L’obbligo di dichiarare le condanne definitive per reati gravi incidenti sulla moralità professionale, vige solo per i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando e non più nel triennio.

30. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE CAUSE OSTATIVE PENALI (art. 38, 1°, lett. c) d) In caso di soggetti cessati dalla carica, l’impresa dovrà dimostrare non più solo la completa dissociazione, ma la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. Atti di dissociazione (AVCP): - l’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali, con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso; - il licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria; - la denuncia penale. Secondo l’Autorità, la modifica normativa intende privilegiare una visione “sostanzialistica”, che comporta una libertà di prova dell’avvenuta dissociazione, prova che comunque grava sull’operatore economico, il quale può evitare l’esclusione dalla gara a condizione che, attraverso la dissociazione, abbia interrotto quel nesso di identificazione e di collegamento presunti tra i soggetti cessati dalla carica e la società concorrente. e) L’espressa previsione che l’esclusione non può essere disposta per i reati che siano stati depenalizzati, dichiarati estinti oppure nei casi in cui sia intervenuta riabilitazione del condannato o revoca della condanna. Quindi, siffatte situazioni (condanne subite per reati depenalizzati, intervenuta riabilitazione, reati estinti, revoca della condanna) non debbono essere oggetto di dichiarazioni

31. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEDIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non e' stata rimossa”. Fondamento: evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero soggetto, che ha partecipato alla gara > “Conferire alle Stazioni Appaltanti, la possibilità di avere contezza circa la reale identità dei concorrenti al fine valutarne l’affidabilità e di evitare l’infiltrazione di organizzazioni criminali nell’ambito degli appalti pubblici. Le dichiarazioni non veritiere sulle intestazioni fiduciarie, sia in fase di partecipazione alle gare che in sede di aggiudicazione definitiva, non consentendo la verifica dei requisiti di partecipazione da parte dell’Ente, comportano l’esclusione della concorrente” (Consiglio di Stato, sez. VI^, 15 ottobre 2012, n. 5.279).

32. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEDIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) “Il negozio fiduciario è il negozio con il quale un soggetto (il fiduciante) trasferisce ad un altro soggetto (il fiduciario) la titolarità di un diritto, il cui esercizio viene limitato da un accordo tra le parti (pactum fiduciae) per uno scopo, che il fiduciario si impegna a realizzare, ritrasferendo poi il diritto allo stesso fiduciante o ad un terzo beneficiario. La fattispecie si sostanzia in un accordo tra due soggetti, con cui il primo trasferisce (o costituisce) in capo al secondo una situazione giuridica soggettiva (reale o personale), per il conseguimento di uno scopo pratico ulteriore, ed il fiduciario, per la realizzazione di tale risultato, assume l’obbligo di utilizzare, nei tempi e nei modi convenuti, la situazione soggettiva, in funzione strumentale, e di porre in essere un proprio comportamento coerente e congruo. Trattandosi di fattispecie non espressamente disciplinata dalla legge, e, in mancanza di una disposizione espressa in senso contrario, il pactum fiduciae non può che essere affidato al principio generale della libertà della forma” (Cass. civ. Sez. II, Sent., 27-08-2012, n. 14.654).

33. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEDIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, • Le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società cooperative per azioni o a responsabilità limitata, le società consortili per azioni o a responsabilità limitata aggiudicatarie di opere pubbliche, ivi comprese le concessionarie e le subappaltatrici, devono comunicare all'amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione, la propria composizione societaria, l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni «con diritto di voto». • Qualora il soggetto aggiudicatario, concessionario o subappaltatore sia un consorzio, esso è tenuto a comunicare i dati predetti, riferiti alle singole società consorziate, che comunque partecipino alla progettazione ed all'esecuzione dell'opera.

34. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEDIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) c) Fermi restando gli obblighi previsti dalle norme vigenti, l'amministrazione committente o concedente è tenuta a conservare per cinque anni dal collaudo dell'opera i dati predetti, tenendoli a disposizione dell'autorità giudiziaria o degli organi, cui la legge attribuisce poteri di accesso, di accertamento o di verifica per la prevenzione e la lotta contro la delinquenza mafiosa. d) Ferma restando l'applicazione della disposizione di cui al comma 16 dell'art. 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, aggiunto dall'art. 7 della legge 19 marzo 1990, n. 55, le amministrazioni committenti o concedenti chiedono, in corso d'opera, alle società di cui al punto 1, se siano intervenute variazioni nella composizione societaria di entità superiore al 2% rispetto a quanto comunicato. I risultati della verifica sono comunicati al Ministero dei lavori pubblici.

35. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEDIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA (art. 38, 1°, lett. d) Il decreto sviluppo ha stabilito che la violazione del divieto di intestazione fiduciaria determina l’esclusione per la sola durata di un anno, decorrente dall’accertamento definitivo della violazione. L’Autorità di Vigilanza rileva che, con le indicate modificazioni, è stato corretto un difetto della precedente formulazione, che comminava un’interdizione a tempo indeterminato alla partecipazione alla gara, la cui compatibilità con il principio di proporzionalità risultava alquanto dubbia. Ovviamente, l’espressione “accertamento definitivo della violazione” deve essere intesa nel senso di accertamento definito con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile. L’AVCP rileva, inoltre, che: “Come emerge dalla disciplina del Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie, i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo sono le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti, pertanto l’anno di interdizione dovrebbe decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dell’amministrazione aggiudicatrice/committente con cui è stata accertata la violazione dell’intestazione fiduciaria”.

36. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA (art. 38, 1°, lett. e) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio”. Fondamento: esigenza di garantire un’effettiva parità di trattamento fra gli operatori economici, al fine di salvaguardare il mercato comunitario, a fronte di nuovi assetti caratterizzati dall’espansione delle imprese, provenienti dai paesi di “nuova industrializzazione” (India, Repubblica Popolare Cinese, etc.).Dunque, la concorrenza fra gli operatori economici comunitari e quelli provenienti da tali aree per essere reale, deve fondarsi sulla base di regole, che non possono prescindere dall’osservanza della normativa comunitaria in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro.

37. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE VIOLAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA (art. 38, 1°, lett. e) Comma 2°, art. 38: si intendono “gravi” le violazioni individuate ai sensi dell’articolo 14, comma 1°, D.Lgs n. 81/2008: • Violazioni che espongono a rischi di carattere generale; - Mancata elaborazione del documento di valutazione dei rischi; - Mancata elaborazione del Piano di Emergenza ed evacuazione; - Mancata formazione ed addestramento;- Mancata costituzione del servizio di prevenzione e protezione e nomina del relativo responsabile; - Mancata elaborazione piano operativo di sicurezza (POS). • Violazioni che espongono al rischio di caduta dall’alto: - Mancata fornitura del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dall’alto; - Mancanza di protezioni verso il vuoto. • Violazioni che espongono al rischio di seppellimento: - Mancata applicazione delle armature di sostegno, fatte salve le prescrizioni desumibili dalla relazione tecnica di consistenza del terreno. • Violazioni che espongono al rischio di elettrocuzione: - Lavori in prossimità di linee elettriche in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi; - Presenza di conduttori nudi in tensione in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi; - Mancanza protezione contro i contatti diretti ed indiretti (impianto di terra, interruttore magnetotermico, interruttore differenziale). • Violazioni che espongono al rischio d’amianto: - Mancata notifica all’organo di vigilanza prima dell’inizio dei lavori che possono comportare il rischio di esposizione ad amianto.

38. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA (art. 38, 1°, lett. e) La “gravità” è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante, che vi provvede con i medesimi canoni riferiti alle condanne definitive di cui all’art. 38, lett. c), dovendo congruamente motivare sul punto. L’espressione “debitamente accertate” equivale a “definitivamente accertate”. Si ha definitività dell’accertamento: • se la violazione costituisce un reato, nel passaggio in giudicato della sentenza di condanna (oppure del decreto penale o della sentenza di“patteggiamento”); • se la violazione ha solo natura di illecito amministrativo, nell’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo sanzionatorio.

39. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Fondamento: garantire l’affidabilità tecnica dell’impresa, in favore della stazione appaltante.

40. I REQUISITI DI ORDINE GENERALENEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Due distinte ipotesi: • Commissione di grave negligenza o grave malafede, commessa da un’impresa nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, che bandisce la gara. L’esclusione è possibile solo previa motivata valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti (“grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni”). La disposizione normativa fa espresso riferimento al fatto che la condotta censurata sia stata commessa in pregressi rapporti con la medesima stazione appaltante e non con altri soggetti aggiudicatori. AVCP: la violazione “rilevante”, ai fini dell’esclusione, deve essere stata commessa con dolo o colpa grave. La grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni non necessita di un accertamento in sede giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione espressa dalla stazione appaltante, in merito al rapporto pregresso.

41. I REQUISITI DI ORDINE GENERALENEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Se la condotta di grave negligenza o malafede è stata commessa con altra stazione appaltante può la medesima assumere rilevanza, ai fini dell’esclusione, solo se riferibile alla distinta fattispecie di grave errore professionale: “La vicenda relativa alla grave inadempienza con un soggetto diverso dall'amministrazione che ha bandito la gara rientra nella seconda parte della disposizione, laddove la norma consente all'amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese concorrenti e quindi di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico professionale nella esecuzione della fornitura” (Consiglio di Stato, sez. V^, n. 1.550/2010).

42. I REQUISITI DI ORDINE GENERALENEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) b) Commissione di errore grave nell'esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, sempre previa motivata valutazione. Ovviamente, in tal caso, diversamente da prima, la condotta censurabile (“grave errore professionale”) può essere stata commessa anche presso altre stazioni appaltanti, diverse da quella che bandisce la gara (CdS, sez. VI^, n. 2245/2007). AVCP: “grave errore professionale”: deve trattarsi di una condotta potenzialmente relativa a tutte le attività professionali dell’imprenditore, riguardando propriamente la sua reale capacità tecnica e professionale: “L’errore grave può venire in considerazione in relazione a tutta l’attività professionale dell’impresa precedentemente svolta, in quanto elemento sintomatico della perdita dei requisiti di capacità e affidabilità professionale a fornire determinate prestazioni. Tale linea interpretativa poggia sulla considerazione che la clausola di esclusione in esame, recependo quanto stabilito dall’art. 45, comma 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE, si pone l’obiettivo di salvaguardare l’elemento fiduciario sul quale deve essere necessariamente improntato il rapporto contrattuale intercorrente fra la P.A. e l’impresa affidataria” (Tar Veneto, sez. I^, n. 703/2012).

43. I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEGLIGENZA-MALAFEDE E GRAVE ERRORE PROFESSIONALE (art. 38, 1°, lett. f) Il provvedimento di esclusione deve essere congruamente motivato, mentre l’accertamento dell’errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova (CdS, V^, n. 3078/2012; Tar Veneto, n. 703/2012). “Il grave errore deve essere accertato in maniera particolarmente rigorosa tramite un giudizio complessivo, che valuti l’affidabilità e la capacità tecnica dell’impresa. Tale giudizio deve essere validamente motivato, poiché la partecipazione alle gare rientra tra le fattispecie inerenti a diritti garantiti la cui compressione può avvenire solamente limitando la discrezionalità dell’amministrazione, conseguentemente per tale ragione è richiesta una motivazione adeguata ed appropriata” (Tar Lazio, Sez. I ter, n° 1.4212/2010).

44. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti che hannocommesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. Il riferimento alle “imposte e tasse” deve essere inteso come pacificamente atecnico e generalmente comprensivo della totalità delle obbligazioni di natura fiscale e tributaria. Fondamento: tutelare l’esigenza che la stazione appaltante abbia rapporti con soggetti fiscalmente regolari e, quindi, solvibili e solidi finanziariamente (Tar Sardegna, sez. I^, n. 518/2011).

45. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Agenzia delle Entrate (circolare n. 41/E del 3 agosto 2010): • Conferma della possibilità delle imprese di autodichiarare il possesso del requisito, ai sensi del Dpr n. 445/2000. • Le stazioni appaltanti, in qualità di destinatari delle autodichiarazioni, possono richiedere all’Agenzia delle Entrate conferma scritta del possesso del requisito (“corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da questa custoditi”). • Qualunque violazione, relativa agli obblighi di pagamento di imposte e tasse amministrate dall’Agenzia delle Entrate, concreta l’ipotesi di irregolarità fiscale, rilevante ai fini del possesso del titolo. • L’irregolarità fiscale deve considerarsi venuta meno e, dunque, non rappresentare causa ostativa alla partecipazione alle gare, nel caso in cui, alla data di richiesta della certificazione, il contribuente abbia integralmente soddisfatto la pretesa dell’amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata. • La definitività dell’accertamento consegue all’inutile decorso del termine per l’impugnazione, ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, al passaggio in giudicato della sentenza (CdS, sez. V^, n. 2213/2010).

46. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Sono definitivamente accertate le violazioni oggetto, alternativamente, di: • decisione giurisdizionale definitiva; • atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile (si può fare riferimento al certificato dei carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dell’anagrafe tributaria). “Alla luce della nuova normativa, introdotta dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), emerge che la violazione fiscale provoca l'esclusione dalla gara allorquando sia "definitivamente accertata", vale a dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per intervenuta inoppugnabilità. Solo allora, infatti, l'inadempimento tributario è indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse” (Tar Puglia, sez. Lecce III^, n. 883/2011).

47. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) Art. 38, 2° comma: Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo attualmente superiore ad € 10.000,00; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. AVCP: il Legislatore ha introdotto l’aggettivo “gravi” e si è anche preoccupato di delimitare il significato dell’espressione, definendo precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la violazione si ritiene tale (“grave”), eliminando sul punto qualsiasi potere discrezionale.

48. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) La causa di esclusione non opera se, riguardo all’atto di accertamento del debito fiscale, l’impresa: • si sia avvalsa dei ricorsi amministrativi o giurisdizionali avverso l’atto di accertamento; • abbia usufruito del condono fiscale; • Abbia ottenuto una rateazione o una riduzione del debito, purché rispetti le scadenze fissate per la rateazione. L'espressione “imposte e tasse” ricomprende non soltanto la somma capitale, ma anche gli interessi eventualmente dovuti su tale somma: “Gli interessi rappresentano un debito accessorio che partecipa della stessa natura del debito principale. La legislazione di diritto tributario ha confermato tale connessione considerando sempre compresa nella nozione di obbligazione tributaria anche il pagamento degli interessi” (CdS, sez. VI^, n. 3.200/2012).

49. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEVIOLAZIONI FISCALI (art. 38, 1°, lett. g) La durata dell’efficacia ostativa delle violazioni fiscali cessa se e quando l’operatore economico regolarizza completamente la propria posizione. L’esclusione non può essere disposta nei confronti di chi abbia regolarizzato la propria posizione tributaria in sede giurisdizionale o amministrativa e che abbia quantomeno presentato istanza di rateizzazione o di riduzione del debito entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (procedura ristretta) o di presentazione dell’offerta (procedura aperta) (AVCP, Parere di precontenzioso 19.05.2011, n. 94).

50. I REQUISITI DI ORDINE GENERALEFALSE DICHIARAZIONI (art. 38, 1°, lett. h) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, “i soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all‘articolo 7, comma 10 , per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti”. Art. 38, 1-ter: In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusionedalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.