TERZO DECRETO CORRETTIVO

1. TERZO DECRETO CORRETTIVO Decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 Ulteriori modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (G.U. n. 251 del 2 ottobre 2008 - in vigore dal 17 ottobre 2008)

2. PRIMA PARTEI rilievi europei A cura di Sonia Lazzini Vietata qualsiasi riproduzione

3. Definizione di lavori_scopo • La lettera a) dell’art. 1, con una novella al comma 8 dell’art. 3, è volta a correggere la definizione di “lavori”, in quanto non pertinente con quanto previsto dall’art. 1, par. 2, della direttiva comunitaria 2004/18/CEE, come rileva, tra l’altro, anche la Commissione europea. • Osserva, infatti, la Commissione come la definizione di "lavori" del citato comma non è riferita alla lista di attività indicate nell'allegato, alla quale rinvia, invece, l'art. 1, par. 2, della citata direttiva. Pertanto, così formulato, il comma sembrerebbe indicare in via generale talune attività ed escluderne altre che invece figurano nell'allegato I della direttiva stessa.

4. Definizione di lavori_norma • . Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara. (comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 113 del 2007) • 8. I «lavori» di cui all'allegato 1 comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. (comma così modificato dall'art. 1, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 152 del 2008)

5. Specifiche tecniche_scopo • La lettera b), attraverso l’inserimento del comma 7-bis all’art. 13, recepisce integralmente il contenuto dell’art. 35 della direttiva 2004/17/CE relativo alle modalità di comunicazione delle specifiche tecniche[13]che, come osserva la Commissione europea, non era stato ancora recepito nell’ordinamento. • bIl comma aggiuntivo prevede, quindi, che gli enti aggiudicatori debbano mettere a disposizione degli operatori economici interessati che ne fanno domanda, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Qualora le specifiche tecniche si basano su documenti accessibili agli operatori economici interessati, è ritenuta sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti. • Conseguentemente, viene anche modificato l’elenco dei riferimenti normativi elencati dopo la rubrica.

6. Specifiche tecniche_norma • Art. 13. Accesso agli atti e divieti di divulgazione • (…) • 7-bis. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti. • (comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 152 del 2008)

7. Norme internazionali_scopo • La lettera c), con l’introduzione del comma 1-bis all’art. 18, relativo ai contratti aggiudicati in base a norme internazionali, è volta, come sottolinea la relazione illustrativa, a recepire le norme dell’art. 12 della direttiva. 2004/17/CE che riguardano “l'applicazione delle misure più favorevoliquale principio generale dell'ordinamento giuridico”. • L’art. 12 della citata direttiva relativa agli accordi conclusi in seno all'Organizzazione mondiale del Commercio (OMC) prevede, infatti, che in sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori, gli Stati membri applichino, nelle loro relazioni, condizioni favorevoli quanto quelle che concedono agli operatori economici dei paesi terzi in applicazione dell'accordo che istituisce l’OMC.

8. Norme internazionali_norma • Art. 18. Contratti aggiudicati in base a norme internazionali • (…) • 1-bis. In sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori, gli stessi applicano condizioni favorevoli quanto quelle che sono concesse dai paesi terzi agli operatori economici italiani in applicazione dell'accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio. • (comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera c), d.lgs. n. 152 del 2008)

9. Appalti misti_scopo • La lettera d), con una novella al comma 1 dell’art. 21 sugli appalti misti (-Sono gli appalti aventi ad oggetto sia i servizi elencati nell’allegato II A che i servizi elencati nell’allegato II B_), dispone che tali appalti, nel caso in cui il valore dei servizi indicati nell'Allegato II B superi quello dei servizi previsti nell'Allegato II A, sono soggetti unicamente alla disciplina prevista dall’art. 20, comma 1 per gli appalti di servizi elencati nell’allegato II B, vale a dire ai soli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati), e non a quella più rigorosa prevista per gli appalti di servizi di cui all’allegato II A soggetti “alle disposizioni del presente codice”. • Viene, pertanto, accolto un rilievo della Commissione europea che ritiene la formulazione del testo vigente non sufficientemente chiara, in quanto reca essa un rinvio all’intero art. 20 che disciplina, invece, in modo diverso e in due distinti commi, sia gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, che quelli relativi ai servizi previsti dall’allegato II A.

10. Appalti misti_norma • Art. 21. Appalti aventi ad oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A sia servizi elencati nell'allegato II B • (art. 22, dir. 2004/18; art. 33, dir. 2004/17; art. 3, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, d.lgs. n. 158/1995) • 1. Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A che servizi elencati nell'allegato II B sono aggiudicati conformemente all'articolo 20, comma 1, se il valore dei servizi elencati nell'allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell'allegato II A. • (comma così modificato dall'art. 1, comma 1, lettera d), d.lgs. n. 152 del 2008)

11. Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi _scopo • La lettera e) fa riferimento agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi disciplinati dall’art. 24 del Codice. • Attraverso la sostituzione dell’art. 24 viene disposta l’inapplicabilità delle disposizioni del Codice agli appalti previsti nella Parte III relativa ai “Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali” aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l'ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale od esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni. • Tale modifica è conseguente ai rilievi formulati dalla Commissione europea che ha sottolineato come l’art. 19 della direttiva 2004/17/CE esclude dal suo campo di applicazione gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi dagli enti aggiudicatori soggetti all’applicazione della direttiva 2004/17/CE. • La Commissione richiama anche l’art. 12, par. 1, della direttiva 2004/18/CE che, rinviando all’art. 19 della direttiva 2004/17/CE, prevede la stessa esclusione per gli appalti aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici per l’esercizio delle attività contemplate dalla direttiva 2004/17/CE. Scopo di tale previsione, aggiunge la Commissione, è di evitare che gli appalti esclusi dal campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE in virtù dell’art. 19, ricadano poi, proprio in ragione di tale esclusione, nel campo di applicazione della direttiva 2004/18/CE. • La Commissione rileva, pertanto, che l’art. 24, comma 1, del Codice non limita in alcun modo l’applicabilità dell’esclusione in questione. Infatti, “nella misura in cui la rende applicabile ad appalti diversi da quelli aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici nei settori coperti dalla direttiva 2004/17/CE, detto articolo introduce delle esclusioni che non sono previste dalla direttiva 2004/18/CE. A titolo di esempio, la realizzazione di opere di edilizia sociale destinate ad essere rivendute o locate dall’amministrazione aggiudicatrice sfuggirebbe ingiustificatamente alle regole di messa in concorrenza della direttiva”.

12. Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi _norma • Art. 24. Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi • (art. 12, dir. 2004/18; art. 19, dir. 2004/17; art. 4, lettera b), d.lgs. n. 358/1992; art. 8, co. 1, lettera b), d. lgs. n. 158/1995) • (articolo così sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera e), d.lgs. n. 152 del 2008) • 1. Il presente codice non si applica agli appalti nei settori di cui alla parte III aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando l’ente aggiudicatore non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell’oggetto di tali appalti e quando altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni. • 2. Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, tutte le categorie di prodotti o attività che considerano escluse in virtù del comma 1, entro il termine stabilito dalla Commissione medesima. Nelle comunicazioni possono indicare quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile

13. Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo _scopo • La lettera f) riguarda la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo per il rilascio del permesso di costruire, disciplinate dall’art. 32, comma 1, lettera g). • Attraverso la sostituzione della lettera g), viene modificata la procedura di project financing in linea con quanto previsto dal nuovo art. 153. • La nuova lettera g) stabilisce, pertanto, che il titolare del permesso di costruire, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, possa presentare uno studio di fattibilità relativo alle opere da eseguire - e non più un progetto preliminare - dopodiché l’amministrazione – sulla base di tale studio di fattibilità - indice una gara con le modalità previste dal nuovo art. 153. • Pertanto, ai sensi del novellata lett. g) - e del nuovo art. 153 - si prefigura una gara a cui può partecipare il titolare del permesso di costruire al pari di altri eventuali offerenti, all’esito della quale colui che risulterà primo in graduatoria sarà nominato promotore e diverrà aggiudicatario dei lavori. • Con tale norma vengono quindi superati i rilievi della Commissione relativi all’art. 32, comma 1, lett. g) del Codice, giacché viene prevista l’eliminazione del diritto di prelazione per il titolare del permesso di costruire. La Commissione aveva, infatti, rilevato che la norma “oltre a presentare i medesimi problemi di compatibilità col diritto comunitario sollevati dalle disposizioni del Codice in materia di promotore, mantiene il diritto di prelazione in favore del promotore, che peraltro può essere solo il titolare del permesso di costruire.” Per la Commissione, inoltre, la disciplina esaminata ha vocazione ad applicarsi agli appalti pubblici di lavori, soggetti a regole ben più dettagliate di quelle applicabili all’attribuzione delle concessioni di lavori. Pertanto la stessa “non sembra suscettibile di assicurare il rispetto delle regole della direttiva 2008/18/CE applicabili all’aggiudicazione degli appalti di lavori.” • Si ricorda, infatti, che il vigente art. 32, comma 1, lett. g), dispone che i titolari del permesso di costruire assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso. Ne consegue che questi soggetti privati, per le opere di urbanizzazione d’importo superiore alla soglia comunitaria, sono tenuti ad applicare la disciplina sull’evidenza pubblica. Il secondo periodo della lett. g) consente all’amministrazione che rilascia il permesso di costruire di prevedere, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, la possibilità per il titolare del permesso di assumere la veste di promotore e presentare all’amministrazione medesima la progettazione preliminare delle opere. Sulla base di tale proposta l’amministrazione bandisce ed effettua una gara per l’affidamento di tali appalti di lavori, all’esito della quale è riconosciuto al promotore la facoltà – purché espressamente previsto nel bando di gara - di esercitare un diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.

14. Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo _scopo • La norma ha subito un’ulteriore modifica a seguito delle osservazioni della Conferenza Unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni di Camera e Senato

15. Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo _scopo • CONSIGLIO DI STATO_Sezione Consultiva per gli Atti Normativi_Adunanza del 14 luglio 2008_N. della Sezione: • 2357/08 • La modifica f) riguarda l'articolo 32, comma 1, lettera g) ed è tesa a recepire le osservazioni della Commissione europea relativamente alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo. Secondo la Commissione l'articolo attualmente in vigore risulta in contrasto con le regole di cui alla direttiva 2004/18/CE, laddove viene conservato il diritto di prelazione in favore del promotore individuato unicamente il titolare del permesso di costruire. • La Sezione osserva che la modifica proposta è conforme ai principi comunitari e quindi va condivisa. Tuttavia, come osserva anche la Conferenza unificata, non sembra corretto il riferimento alla figura del promotore, in quanto la fattispecie non riguarda il contratto di concessione di lavori. Anzi le opere di urbanizzazione sono interamente finanziate mediante gli oneri di concessione non corrisposti dal titolare del permesso di costruire; e quindi in sostanza con risorse pubbliche. Sicché il richiamo all'articolo 153 del Codice non appare pertinente. Quindi l'indizione della gara da parte dell'amministrazione deve avvenire con le modalità previste dall'articolo 55 del Codice medesimo. Inoltre sembra maggiormente aderente allo spirito della normativa comunitaria e alla logica di questo istituto il ricorso all'appalto di progettazione e esecuzione. • In conclusione la Sezione ritiene che l'emendamento proposto dalla Conferenza unificata risponda meglio alle esigenze di adeguamento di cui sopra. Il testo quindi diventa il seguente: “g) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire presenti all'amministrazione medesima, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori, per gli oneri della sicurezza;”

16. Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo _scopo • Con l’articolo 1, comma 1, lettera f) del terzo decreto correttivo viene sostituita la lettera g) del comma 1 dell’articolo 32 del Codice dei contratti ed in riferimento alle opere di urbanizzazione scompare la prelazione e viene prevista la possibilità per l'Amministrazione, relativamente alle opere sopra soglia, di prevedere che il titolare del permesso di costruire (in sede di richiesta del permesso stesso) presenti un progetto preliminare delle opere da eseguire con l'indicazione del tempo massimo; sulla base del progetto presentato sarà indetta una gara di appalto integrato. Per le opere sotto soglia l'affidamento sarà determinato con procedura negoziata fra almeno cinque offerenti.

17. Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo _norma • Art. 32. Amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori • (…) • g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 55***. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza; • (lettera così modificata dall'art. 1, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 152 del 2008)

18. Realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo _norma • ***Art. 55. Procedure aperte e ristrette • (artt. 3 e 28, dir. 2004/18; artt. 19, 20, 23, legge n. 109/1994; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 6, d.lgs. n. 157/1995; art. 76, d.P.R. n. 554/1999) • 1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell'articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all'articolo 3. • 2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. • 3. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l'oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre. • 4. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all'articolo 81, comma 3. • 5. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara. • 6. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle procedure ristrette, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall'articolo 62 e dall'articolo 177. • (comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera o), d.lgs. n. 113 del 2007)

19. operatori economici costituiti secondo la legislazione di altri Stati membri_scopo • La modifica introdotta dalla lettera g) del decreto in esame, novellando il comma 1 dell’art. 34, aggiunge alle categorie di operatori ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche gli operatori economici costituiti secondo la legislazione di altri Stati membri, accogliendo i rilievi della Commissione europea che ha considerato la lista degli operatori elencati al citato art. 34 non esaustiva. • Più in generale, la Commissione ha rilevato che tale elencazione non sembra permettere la partecipazione alle gare di operatori aventi una forma giuridica diversa da quelle indicate nella lista. In particolare, tale articolo non sembra permettere la partecipazione di altre entità pubbliche ovvero di entità qualificabili come organismi di diritto pubblico ai sensi delle direttive appalti pubblici.

20. operatori economici costituiti secondo la legislazione di altri Stati membri_norma • Art. 34. Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici • Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: • (…) • f-bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. • (lettera aggiunta dall'art. 1, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 2008)

21. Subappalto di opere specialistiche_scopo • La lettera h) sostituisce il comma 11 dell’art. 37, prevedendo il ricorso al subappalto nel caso in cui nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, anche opere per le quali sono necessari lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e i soggetti affidataritati non siano in grado di realizzare le predette componenti. • In tal caso il ricorso al subappalto è possibile alle condizioni di cui all’art. 118 del Codice (che lo disciplina) e agli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso, rispetto a questi ultimi, non superiore all'8%. Spetterà poi al regolamento attuativo di cui all’art. 5 del Codice definire l'elenco delle opere di cui al presente comma e, in ogni caso, il subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso in più contratti. La stazione appaltante, infine, provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell'importo delle prestazioni eseguite, nei limiti del contratto di subappalto. • Vengono, in tal modo, superate le censure della Commissione europea sull'art. 37 ritenuto in contrasto con le direttive "appalti" laddove vieta il subappalto, imponendo, invece, una forma giuridica determinata quale i raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale. La modifica tende altresì ad introdurre una maggiore tutela per i subappaltatori di opere specialistiche prevedendo un ribasso non superiore all'8% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione e la corresponsione diretta da parte della stazione appaltante dell'importo delle prestazioni eseguite degli stessi. • Si ricorda, infatti, che il comma 11 dell’art. 37 vieta il subappalto per le opere che richiedono lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica qualora una o più di tali opere superino in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori e impone, invece, ai soggetti affidatari, che non siano in grado di realizzarle, di costituirsi in raggruppamenti temporanei di tipo verticale. • .

22. Subappalto di opere specialistiche_scopo • CONSIGLIO DI STATO_Sezione Consultiva per gli Atti normativi_Adunanza del 14 luglio 2008_N. della Sezione: 2357/08 • (…) • La modifica h) riguarda l'articolo 37, comma 11. Secondo la Commissione la norma contrasta con le direttive, laddove vieta il subappalto, imponendo una forma giuridica determinata: il raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale. • La Sezione osserva, che pur nella consapevolezza che la limitazione stabilita dalla norma attualmente in vigore serve per contrastare fenomeni di infiltrazioni della malavita negli appalti, la modifica proposta è conforme ai principi comunitari e pertanto non può essere elusa. • Quanto alla integrazione proposta dalla Conferenza unificata - ossia quella di segnalare la necessità che già in sede di gara venga identificato il subappaltatore qualificato per la categoria specialistica di appartenenza – essa non può essere assecondata dalla Sezione. Infatti l’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase della presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara finirebbe con l’assegnare un potere di condizionamento eccessivo in capo al subappaltatore, condizionando a sua volta i termini dell’offerta del partecipante, a tutto discapito del principio della libera partecipazione dei concorrenti. • La Sezione rileva che nella modifica proposta viene previsto un ribasso non superiore all’8 %, di molto inferiore a quello attualmente vigente. Siccome non viene fornita alcuna motivazione sulla scelta operata, la Sezione non può che richiamare l’attenzione circa l’opportunità di riesaminare i termini del ribasso operabile . • Va invece accolta l’osservazione dell’ANCE, pervenuta per le vie brevi, circa la opportunità di precisare meglio quanto statuito nella modifica apportata alla fine del penultimo periodo, mediante l’aggiunta dopo la parola “contratti” delle parole “di subappalto”, per evitare che il riferimento possa estendersi a rapporti di altra natura (forniture).

23. Subappalto di opere specialistiche_scopo • Con l’articolo 1, comma 1, lettera h) del terzo decreto correttivo viene sostituito l’articolo 37, comma 11 del codice dei contratti e relativamente al subappalto delle opere specializzate viene fissato il limite del 30% di subappaltabilità senza alcuna limitazione per il limite di ribasso. • Viene, altresì, confermata la disposizione che prevede il pagamento diretto della stazione appaltante al subappaltatore attraverso l'applicazione dell'art. 118, comma 3 con il quale si dispone che gli affidatari comunichino alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore, specificando relativo importo e proposta di pagamento. • in quelli di lavori relativi alle categorie superspecializzate, per importi superiori al 15% dell’appalto solo il 30% potrà essere affidato in subappalto, per il restante 70% resta l’obbligo - se non si è qualificati - di costituire un’Ati verticale. Sarà inoltre obbligatorio il pagamento diretto della stazione appaltante al subappaltatore.

24. Subappalto di opere specialistiche_norma • Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti • (…) • 11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo. • (comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera h), d.lgs. n. 152 del 2008)

25. Subappalto di opere specialistiche_norma • Art. 118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro • (rubrica così sostituita dall'articolo 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 152 del 2008) • (…) • 2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: • (comma così modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 152 del 2008)

26. Subappalto di opere specialistiche_norma • 1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; • 2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; • 3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38; • 4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

27. Subappalto di opere specialistiche_norma • Art. 118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro • (rubrica così sostituita dall'articolo 2, comma 1, lettera aa), d.lgs. n. 152 del 2008) • (…) • 3. Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento. • (comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera bb), d.lgs. n. 113 del 2007)

28. iscrizione di fornitori e prestatori di servizi in elenchi ufficiali_scopo • La lettera i) del decreto in esame introduce il comma 1-bis all’art. 45 integrando le disposizioni relative all’iscrizione di fornitori e prestatori di servizi in elenchi ufficiali. • Il comma aggiuntivo dispone che l’iscrizione negli elenchi, da parte degli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, deve indicare i mezzi di cui essi si avvalgono, la proprietà degli stessi e lo condizioni contrattuali dell'avvalimento. • Tal integrazione permette di dare piena attuazione all’art. 52, par. 1, della direttiva 2004/18/CE che prevede, appunto, la possibilità, per gli operatori facenti parte di un gruppo che desiderano iscriversi negli elenchi, di avvalersi delle capacità di altri operatori economici facenti parte del medesimo gruppo. Nelle osservazioni della Commissione europea, tale possibilità sembra prevista solo all’interno dell’art. 50 del Codice “per gli appalti di lavori, e più precisamente per ottenere la certificazione rilasciata nel quadro del sistema italiano di qualificazione delle imprese di costruzione, ovvero l'attestazione SOA che certifica la capacità ad eseguire lavori conformemente a tale sistema. Nella misura in cui esso non assicura detta possibilità in tutti gli altri casi, l'art. 45 del Codice appare dunque contrario alla direttiva 2004/18/CE”.

29. iscrizione di fornitori e prestatori di servizi in elenchi ufficiali_norma • Art. 45. Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi • (…) • 1-bis. Per gli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo, l'iscrizione negli elenchi indica specificamente i mezzi di cui si avvalgono, la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell'avvalimento. • (comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 152 del 2008)

30. Nozione di operatore economico _scopo • La lettera j), attraverso la sostituzione del termine“imprese” con quello di“operatori economici” nell’art. 47, risolve, come sottolinea la relazione illustrativa, la censura comunitaria che rileva come l’articolo citato faccia riferimento solo alle imprese e non agli operatori comunitari. • La Commissione ha precisato che, ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di "operatore economico" comprende "ogni persona fisica o giuridica o ente pubblico o raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi " (art. 1, par. 8 della direttiva 2004/18/CE). Una definizione analoga è data dall'art. 1, par. 7, della direttiva 2004/17/CE, il quale precisa altresì che la nozione di operatore economico comprende gli enti aggiudicatori soggetti alla medesima direttiva. Posto quanto sopra, è da ricordare che le suddette direttive esigono il rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici, principio stabilito, per quanto riguarda gli operatori economici ammessi a partecipare alle gare d'appalto, all'art. 4, par. 1, della direttiva 2004/18/CE e all'art. 11, par 1, della direttiva 2004/17/CE, secondo i quali i candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro in cui sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto dell'appalto, non possono essere esclusi dalla partecipazione ad una gara d'appalto per il solo fatto che non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di soggetti[15]. • Con riferimento alla formulazione del testo, si osserva che, a seguito della modifica, le parole “nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari” andrebbero sostituite con le parole “nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari”.

31. Nozione di operatore economico _norma • Art. 47. Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia • (art. 20-septies, d.lgs. n. 190/2002) • (articolo così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera l), d.lgs. n. 152 del 2008) • 1. Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane. • 2. Per gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. E' salvo il disposto dell'articolo 38, comma 5.

32. verifica dei requisiti della capacità dei candidati nei casi di procedure di aggiudicazione che prevedono la riduzione dei candidati_scopo • La lettera k) aggiunge il comma 1-bis all’art. 48 sulla verifica dei requisiti della capacità dei candidati nei casi di procedure di aggiudicazione che prevedono la riduzione dei candidati. • Il nuovo comma 1-bis prevede, infatti, che nel caso in cui le stazioni appaltanti decidono di limitare il numero dei candidati idonei che ammetteranno a partecipare alla procedura, tali ultimi sono tenuti a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico - organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando in sede di offerta la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito. • Con tale integrazione vengono, pertanto, superati i rilievi della Commissione europea che ha sottolineato come il sistema di dichiarazioni previsto dall’art. 48 “è suscettibile di falsare la messa in concorrenza dell’appalto, segnatamente in caso di procedure di aggiudicazione che prevedono la riduzione dei candidati”, e quindi contrario alle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. • Osserva, infatti, la Commissione come, soprattutto nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo (art. 62 del Codice) ove le stazioni appaltanti possono limitare il numero dei candidati idonei che ammettono a partecipare alla procedura, “il fatto di selezionare i candidati sulla base di una dichiarazione e di domandare di comprovarla al solo aggiudicatario dell’appalto prima della firma del contratto può condurre, qualora la prova presentata smentisca la dichiarazione precedentemente fatta, ad una esclusione ingiustificata del candidato che sarebbe stato ammesso al posto di tale potenziale aggiudicatario se le prove fossero state verificate durante la fase di selezione”.

33. verifica dei requisiti della capacità dei candidati nei casi di procedure di aggiudicazione che prevedono la riduzione dei candidati_norma • Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti • (art. 10, legge n. 109/1994) • 1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. • 1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. • (comma aggiunto dall'articolo 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008) • 2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

34. AVVALIMENTO_VECCHIA NORMA • Art. 49. Avvalimento • (…) • 6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria. • 7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

35. AVVALIMENTO_CDS • CONSIGLIO DI STATO_Sezione Consultiva per gli Atti normativi_Adunanza del 14 luglio 2008_N. della Sezione: 2357/08 • Nello schema in esame non vengono recepite le osservazioni della Commissione relative all'istituto dell’avvalimento. • La Commissione osserva che l'articolo 49 del Codice prevede la possibilità per gli operatori che desiderano partecipare ad una gara di appalto di avvalersi della capacità di altri soggetti. Tuttavia, il comma 6 di tale articolo limita questa possibilità alle capacità di un solo soggetto terzo per ciascun requisito o categoria. Il ricorso alle capacità di più soggetti è consentito solo quando il bando di gara ammette tale possibilità in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni. Inoltre, il comma 7 del medesimo articolo prevede che il bando di gara possa limitare la possibilità di avvalersi della capacità di terzi ai soli requisiti economici o tecnici ovvero esigere che il ricorso alle capacità tecniche sia possibile solo per integrare un preesistente requisito già posseduto dal concorrente in misura o percentuale indicata nell'avviso. • In proposito la Commissione rileva che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l'articolo 54, paragrafo 5 e paragrafo 6 della direttiva 2004/17/CE, riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami, non essendo prevista nessuna limitazione dalle direttive, che pongono quale unica condizione quella di permettere all'amministrazione aggiudicatrice di verificare se il candidato disporrà delle capacità richieste per l'esecuzione dell'appalto. Pertanto le limitazioni previste dall'articolo 49, commi 6 e 7 del Codice sono, secondo la Commissione, in contrasto con le citate disposizioni delle direttive indicate.

36. AVVALIMENTO_NORMA • Art. 49. Avvalimento • (…) • 6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria. • (comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008) • 7. (comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)

37. AVVALIMENTO nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione_NORMA • Art. 50. Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione • (…) • 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. • (comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera o), d.lgs. n. 152 del 2008)

38. DIALOGO COMPETIVO_criteri decisi a priori_scopo • La lettera m) (ora p) sopprime, adeguandosi alle osservazioni della Commissione europea, il comma 13 dell’art. 58 relativo ai criteri di valutazione nel dialogo competitivo e coordina tale modifica con una modifica al successivo comma 15. • Preliminarmente si ricorda che il comma 13 dell’art. 58 sul dialogo competitivo prevede che la stazione appaltante, prima della presentazione delle offerte, specifichi i criteri di valutazione di cui all’art. 83, comma 2[16], in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni che possono soddisfare le loro necessità o obiettivi. Il successivo comma 15 precisa, quindi, che le offerte sono valutate sulla base dei criteri fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo e di quelli fissati ai sensi del comma 13. • In merito a tali disposizioni, la Commissione europea sottolinea che l’art. 36, par. 1, della direttiva 2004/18/CE, dispone che i bandi e gli avvisi devono contenere le informazioni indicate nell'allegato VII A. Per i bandi di gara, tale allegato prevede, al n. 23, che le amministrazioni aggiudicatici sono tenute ad indicare il tipo di criterio di aggiudicazione che, nel caso del dialogo competitivo, può essere solo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno menzionati qualora non figurino nel capitolato d'oneri ovvero, nel caso del dialogo competitivo, nel documento descrittivo. Tale documento descrittivo deve essere inviato con l’invito a partecipare al dialogo in ogni caso, prima della fase del dialogo (art. 40, par. 5). • La Commissione europea sottolinea quindi come, “dopo tale fase, l’amministrazione aggiudicatrice non ha più l’opportunità di rimettere ai concorrenti selezionati un altro documento descrittivo e di indicare nuovi criteri di aggiudicazione”, mentre le disposizioni del Codice “prevedono invece la possibilità di fissare dei criteri di valutazione dopo aver individuato la o le soluzioni interessanti e, per di più, di sceglierle sulla base delle loro specificità”. • Alla luce di tali considerazioni, la Commissione considera le disposizioni recate dall’art. 58, commi 13 e 15, in contrasto con le norme della direttiva 2004/18/CE, “le quali esigono che i criteri di aggiudicazione siano previamente resi noti”.

39. DIALOGO COMPETIVO_criteri decisi a priori_norma • Art. 58. Dialogo competitivo • (…) • 13. Prima della presentazione delle offerte, nel rispetto del principi di concorrenza e non discriminazione, le stazioni appaltanti specificano i criteri di valutazione di cui all'articolo 83, comma 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10. • (comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera p), d.lgs. n. 152 del 2008)

40. DIALOGO COMPETIVO_criteri decisi a priori_norma • 15. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo, individuando l'offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all'articolo 83. Per i lavori, la procedura si può concludere con l’affidamento di una concessione di cui all’articolo 143. • (comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera p), e dall'articolo 2, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)

41. Obbligo di comunicazione della NON aggiudicazione_scopo • La lettera q) (ora t) , con l’inserimento della lettera b-bis al comma 5 dell’art. 79, aggiunge, tra le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare ai candidati e agli offerenti, anche quelle relative alla decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro. • Secondo i rilievi della Commissione europea, infatti, l’art. 79, comma 5, del Codice, non include tra le informazioni che le stazioni appaltanti sono comunque tenute a comunicare d'ufficio la decisione di non aggiudicare l'appalto, mentre l'art. 41, par. 1, della direttiva 2004/18/CE e l'art. 49, par. 1, della direttiva 2004/17/CE prevedono l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di informare i candidati e gli offerenti di tutte le decisioni prese riguardo all'aggiudicazione di un appalto, ivi compresi i motivi per i quali hanno rinunciato ad aggiudicare l'appalto o a concludere un accordo quadro.

42. Obbligo di comunicazione della NON aggiudicazione_norma • Art. 79. Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni • (…) • 5. In ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio: • a) l'aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione; • b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione; • b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro. • (lettera aggiunta dall'articolo 1, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 152 del 2008)

43. Offerta economicamente più vantaggiosa_i criteri di valutazione solo nel bando_scopo • La lettera r) (ORA U) sopprime l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83 in cui viene disposto che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. • Tale disposizione è stata censurata dalla Commissione europea in quanto reca problemi di compatibilità con le due direttive comunitarie 2004/17CE e 2004/18/CE. La Commissione ha infatti ritenuto che “le direttive in questione esigono che i criteri di aggiudicazione dell’appalto, nonché la ponderazione relativa di tali criteri ovvero il loro ordine di importanza siano indicati nel bando o nei documenti di gara. Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento di cui le regole delle direttive sono espressione, infatti, tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le loro offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. Conclude la Commissione che “la previsione della possibilità di fissare dei criteri “motivazionali” dei punti attribuiti alle offerte che non erano previsti nei documenti di gara sembra contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive.” • Pertanto tale soppressione va inquadrata nell’ambito dell’intero art. 83, secondo cui la selezione delle offerte si effettua sulla base di criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, consentono di individuare l’offerta che presenti il miglior rapporto qualità/prezzo. La finalità della disciplina nazionale, conformemente alle citate direttive comunitarie, è, infatti, quella di garantire la parità di trattamento dei concorrenti non solo nel momento finale della valutazione delle offerte, ma anche nel momento iniziale della predisposizione delle stesse, in cui verrebbero effettivamente a conoscenza di ogni elemento utile al fine di aggiudicarsi il contratto. In tal modo l’offerta potrebbe essere “calibrata” in base alla conoscenza preventiva dei criteri, pesi, sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi e non più sui “criteri motivazionali” (non predeterminati nel bando in base alla normativa vigente). • La soppressione del citato periodo consentirebbe, per altro verso, anche di evitare il contenzioso incentrato sulla distinzione tra sub-criteri e “criteri motivazionali”. A volte, infatti, i non aggiudicatari eccepiscono che i criteri motivazionali elaborati dalla Commissione sono in realtà sub-criteri, che invece sfuggono ad una determinazione della Commissione, dovendo essere predeterminati nel bando[17].

44. Offerta economicamente più vantaggiosa_i criteri di valutazione solo nel bando_scopo • Il vigente art. 83 prevede, infatti, l’obbligo per la stazione appaltante di predeterminare nel bando di gara i criteri di valutazione dell’offerta, indicando la relativa ponderazione, od almeno l’ordine di importanza degli stessi nel caso in cui la ponderazione “è impossibile per ragioni dimostrabili”; anche eventuali subcriteri ovvero sub-pesi o sub-punteggi devono essere già previsti nel bando. Alla commissione giudicatrice, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 4 (ora soppresso) è invece demandata - prima dell’apertura delle buste che contengono le offerte - “solo” la predisposizione dei criteri motivazionali cui attenersi per attribuire, in riferimento a ciascun criterio e sub-criterio, il punteggio disponibile. • Si ricorda, infine, che la tutela del principio di parità di trattamento fin dal momento della predisposizione delle offerte – e di una limitazione dei poteri della Commissione giudicatrice - era stata già riconosciuta e ribadita dalla Corte di giustizia CE nella sentenza 24 novembre 2005, causa C-331/2004 (pronunciata in relazione alle previgenti direttive 92/50 e 93/38). La pronuncia della Corte europea era stata sollecitata dal Consiglio di Stato[18] che aveva sollevato una serie di questioni concernenti il potere della commissione di gara di integrare i criteri indicati nel bando, posto che l’orientamento della giurisprudenza nazionale era nel senso di consentire l’intervento specificativo ed integrativo dei criteri. • La Corte, nella citata decisione, ha affermato che “tutti i criteri presi in considerazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, se possibile nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita, affinché gli imprenditori siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata. Parimenti, per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, e se possibile la loro importanza relativa, siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte ”[19]. • La giurisprudenza nazionale si è adeguata assumendo un orientamento particolarmente restrittivo in ordine ai poteri specificatori/integrativi delle prescrizioni del bando da parte della commissione di gara[20].

45. Offerta economicamente più vantaggiosa_i criteri di valutazione solo nel bando_scopo CDS • CONSIGLIO DI STATO_Sezione Consultiva per gli Atti normativi_Adunanza del 14 luglio 2008_N. della Sezione: 2357/08 • La modifica r) (ORA U) riguarda l’articolo 83, comma 4, laddove sopprime il terzo periodo. La soppressione viene condivisa dalla Sezione, atteso che l’affidare alla Commissione giudicatrice il compito di fissare i criteri motivazionali per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando, può risolversi - come risulta anche da non pochi arresti giurisprudenziali - nella violazione del principio di trasparenza e di preconoscenza di tutte le condizioni del bando da parte degli operatori economici. Tuttavia proprio per realizzare l’intento voluto dalla Commissione a che siano fissati nel bando tutti gli elementi necessari allo svolgimento della gara, la Sezione ritiene che alla fine del primo periodo del comma 4 in questione si aggiunga l’espressione “e i relativi criteri di valutazione”.

46. Offerta economicamente più vantaggiosa_i criteri di valutazione solo nel bando_norma • Art. 83. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa • (…) • 4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

47. Progettazione esterna anche a società europee_scopo • La lettera s) (ora v) , con l’introduzione della lettera f-bis all’art. 90, include, tra gli affidatari dei servizi dì architettura e di ingegneria, anche le società costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri. • Al riguardo la Commissione europea sottolinea come, per quanto riguarda l'affidamento dei servizi dì architettura e di ingegneria, l'art. 90 del Codice indica, le società di professionisti, definendole unicamente con riferimento alla legge italiana. Tale disposizione sembrerebbe dunque escludere la partecipazione di società costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri.

48. Progettazione esterna anche a società europee_scopo • Le lettere t) e u),con novelle all’art. 91, comma 2 e all’art. 101, comma 2, analogamente a quanto previsto dalla lettera s), includono rispettivamente: • - tra gli affidatari degli incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia di 100.000 euro, anche le società costituite conformemente alla legislazione di altri Stati membri; • - per i concorsi di progettazione, anche i prestatori di servizi di architettura e di ingegneria costituiti conformemente alla legislazione di altri Stati membri.

49. Progettazione esterna anche a società europee_norma • Art. 90. Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici • 1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate: • a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; • b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 30, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; • c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge; • d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; • e) dalle società di professionisti; • f) dalle società di ingegneria; • f-bis) da prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell'allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; • (lettera aggiunta dall'articolo 1, comma 1, lettera v), d.lgs. n. 152 del 2008) • g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili; • (…) • 6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento

50. Progettazione, sicurezza e collaudo esterni anche a società europee_norma • Art. 91. Procedure di affidamento • (…) • 2. Gli incarichi di progettazione , di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto disposto all'articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell'articolo 90, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. • (comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 113 del 2007, poi dall'art. 2, comma 1, lettera s), d.lgs. n. 152 del 2008)