Università degli Studi di Trento

1. Università degli Studi di Trento Facoltà di Giurisprudenza Diritto amministrativo comparato Il judicial review on administrative action in Canada Samuel Cornella Lunedì 3 maggio 2010

2. Presentazione:il sistema giuridico canadese Il sistema giuridico canadese appartiene alla famiglia di common law. Il Canada è uno Stato federale composto da dieci grandi Province ed è dotato di una Costituzione risalente al 1867, cui si è aggiunto nel 1982 un Bill of rights (Canada’s Charter of Rights and Freedoms), che riprende per molti versi le previsioni della CEDU. Ai sensi della sezione 52 (12) del Consitution Act, la carta costituzionale canadese costituisce “the supreme law of the land”, giacché ogni legge non conforme al dettato della Costituzione deve considerarsi priva di effetto.

3. Costituzione e judicial review • Per quanto riguarda il judicial review, la Costituzione canadese, come quella americana e diversamente da quella sudafricana, non prevede in modo esplicito il diritto individuale ad agire in giudizio contro l’amministrazione a tutela dei propri diritti ed interessi. • Tuttavia è molto diffusa, in dottrina, la convinzione che il diritto del singolo a ricorrere in giudizio avverso l’azione della pubblica autorità sia implicitamente desumibile dalla carta costituzionale, così come definita dalla Corte Suprema canadese nel caso Reference secession of Quebec, 1998, 2 SCR, 217.

4. … segue: possibili basi costituzionali • E’ quindi pacifico che il legislatore ordinario non possa istituire nuove autorità amministrative sottraendo l’operato di queste ultime al controllo delle corti, né limitare il riconosciuto diritto del cittadino ad un’effettiva tutela giurisdizionale nei confronti della P. A. (Crebier v. Quebec Attorney General, 1981, 2 Scr 220, Que). • Al riguardo si osserva inoltre che l’articolo 101Cost. offrirebbe un, seppur indiretto, aggancio testuale per teorizzare un fondamento costituzionale del right to judicial review nella parte in cui prevede che il Parlamento canadese può in ogni momento istituire Corti addizionali rispetto a quelle già menzionate dalla Costituzione, qualora ciò sia funzionale ad una migliore amministrazione della giustizia.

5. Recenti tendenze di sviluppo dello Stato canadese • Il federalismo canadese presenta un’impostazione inversa rispetto a quello americano, giacché individua in modo specifico ed espresso le competenze degli Stati e del governo federale, prevedendo allo stesso tempo una clausola residuale di competenza a favore della sfera centrale. • Al proposito è qui sufficiente osservare che, nonostante l’apparente preferenza per il livello di governo centrale, tanto l’apparato amministrativo federale che quello statale sono oggi molto sviluppati e compositi in ragione del vero e proprio proliferare diagenciesedadministrative tribunals, che ha interessato negli ultimi anni le singole Province e l’amministrazione centralizzata.

6. Sistema canadese delle corti e J. R. • Il sistema canadese delle corti è costituito da quattro pilastri: il primo comprende le Corti provinciali (Small Claims Division, la Family e Criminal Divisionetc.), cui è conferita una giurisdizione molto specifica; esse non esercitano in alcun caso la funzione di judicial review sulle decisioni delle amministrazioni statali e federali. • Il secondo pilastro è costituito dalle c.d. first level courts, che comprendono le Corti federali, la Tax Court of Canada e le Corti superiori dei territori provinciali, ed esercitano la funzione di judicial review sulle decisioni delle amministrazioni federali e statali, seguendo un “principio di parallelismo” >>>>> le corti centrali sindacano le decisioni delle amministrazioni federali, mentre quelle dei territori operano il review sulle decisioni delle amministrazioni statali.

7. … segue: il terzo pilastro • Il terzo pilastro è costituito dalle appellate courts, tra le quali rientrano le Corti d’Appello federali, le Corti d’Appello istituite a livello provinciale e la Corte marziale canadese che, non esercitano soltanto la funzione di giudici di seconda istanza rispetto alle sentenze rese dai giudici di primo grado nelle controversie ordinarie, ma anche la funzione originaria in primo grado di giudici del review, rispetto alle decisioni di alcune autorità amministrative dotate di importanti poteri regolatori, quali per esempio la Canadian Radio Television and Telecommunication Commission, il National Energy Board e il Competition Tribunal.

8. … segue: la Corte Suprema • Al vertice del sistema giudiziario si pone la Corte Suprema del Canada, che agisce come giudice di ultima istanza, esercitando la propria funzione in tutte le aree del diritto, ivi comprese quelle del diritto costituzionale ed amministrativo, al cui sviluppo complessivo la stessa S. C. ha contribuito in modo decisivo nel corso degli anni. • La Corte Suprema può essere adita solo previo ottenimento di un leave (concesso soltanto se la questione proposta solleva problematiche legali rilevanti e di importanza generale). • Le corti inferiori seguono la regola del precedente vincolante, secondo il noto principio dello stare decisis. La S. C. esercita quindi una funzione nomifilattica, vincolando generalmente le corti minori ai propri indirizzi interpretativi.

9. Il judicial review nell’elaborazione delle corti • Nel corso degli anni, le corti hanno garantito che le decine di nuove autorità istituite ad ogni livello agissero nel rispetto dellarule of law e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. • La giurisprudenza ha al proposito precisato che ilprincipio dellarule of lawè essenzialmente volto a garantire che i cittadini canadesi possano vivere e condurre la propria esistenza ed i propri affari all’interno di una “società stabile, prevedibile e ordinata”(Reference re Secession of Quebec, 1998, 2 S.C.R., 217). • Il judicial review si qualifica quindi “asa shield against unwarranted deprivationsby the state of the rights and freedom of individuals” (Ell. v. Alberta, 2003, S.C.R. 857, 2003, SCC, 35.).

10. La generale petition for review • Ai sensi dell’art. 18.1 del Federal Courts Act, chiunque ritenga di essere leso nei propri diritti dall’operato di un’amministrazione federale può proporre un’application for judicial review dinanzi alla corte competente, affinché il giudice adito emetta: i) un’injunction; ii) unwrit of prohibition; iii) un writ of mandamus; iv) un writ of quo warranto; v) un declaratory relief nei confronti di ogni autorità amministrativa federale. • La giurisprudenza ha tuttavia precisato che, sebbene possa generalmente individuarsi il diritto individuale ad agire contro l’azione della pubblica autorità, le corti godono comunque di uno scarto discrezionale nel valutare la procedibilità dell’azione proposta dal singolo e la congruità del rimedio azionato.

11. Gli statutory review • In aggiunta alla generale azione di J. R. (art. 18 FC Act), il sistema ha introdotto anche diversi statutory rights of appeal previsti dalle norme istitutive delle diverse autorità amministrative federali, cui il singolo deve necessariamentefare ricorso per impugnare gli atti delle autorità corrispondenti. • I rimedi speciali disciplinati da specifici statutes federali sono molto diversi fra loro e possono, a seconda dei casi, legittimare il ricorrente ad ottenere un pieno review da parte del giudice competente in punto di fatto, diritto e discretion, oppure limitare il controllo della corte adita ai profili di diritto e giurisdizione o, ulteriormente, escludere la sindacabilità sulle valutazioni discrezionali operate dall’amministrazione procedente >>>> spesso i rimedi speciali sono meno garantisti: per esempio può servire un leave o la decisione di un trial judge sulla procedibilità.

12. Rapporto fra l’azione generale di J. R. e gli statutory review • L’esistenza di una particolare e specifica azione da proporsi avverso i provvedimenti di una determinata autorità preclude la possibilità di esperire la generale azione di judicial review, con conseguente esclusività del rimedio appositamente istituito dal legislatore. • Infatti, ai sensi dell’art. 18.5 FC Act, se un atto del Parlamento prevede la specifica possibilità per il cittadino di adire la Federal Court, la FederalCourt of Appeal, la Tax Court of Canada, il Governor Council o il Treasury Board al fine di ottenere il review sulle decisioni di determinate autorità amministrative, il controllo giurisdizionale sugli atti di tali amministrazioni potrà essere ottenuto solo esercitando il rimedio speciale previsto ex lege.

13. … segue: la preferenza per il rimedio specifico • Il sistema esprime una netta preferenza per le azioni istituite da specifici referenti normativi, che prevalgono in ogni caso sul rimedio a contenuto generale, relativizzando l’importanza e centralità di quest’ultimo. • La preferenza accordata all’azione maggiormente specifica si giustifica sull’assunto che il legislatore, disciplinando in singoli casi e nel dettaglio la funzione di judicial review sull’azione di una determinata agency, ha presumibilmente valutato nel concreto l’adeguata ripartizione di ruoli e competenze fra il potere esecutivo e quello giudiziario.

14. I poteri della corte adita • Ai sensi dell’art. 18.1.3 del Federal Courts Act, pronunciandosi su una petition for review, le Corti federali sono legittimate a: • ordinare alla pubblica amministrazione di emanare un atto o di compiere un’azione che la stessa ha illegittimamente omessodi adottare o dei quali abbia irragionevolmente ritardato l’emanazione; • dichiarare invalido o illegittimo, annullare, rimuovere o reindirizzare alla pubblica amministrazione un determinato order o una determinata decisione, affinché questa decida di conseguenza.

15. La tutela cautelare • Con riferimento alle misure cautelari adottabili dal giudice del review in corso di causa, il FC Act precisa che il semplice esercizio dell’azione di judicial review non paralizza l’efficacia del provvedimento emanato dalla pubblica autorità, né preclude a quest’ultima la possibilità di condurre tutte le procedure correlate a quel determinato atto (in particolare l’enforcement proceedings). • Pertanto, al fine di evitare che la decisione finale della corte adita risulti inutiliter data, il ricorrente può richiedere che il giudice del review adotti qualunque interim order (atipicitià)questi ritenga opportuno e necessario al fine di garantire l’effettività della sentenza finale.

16. … segue: i presupposti della tutela cautelare • Quanto ai presupposti, le corti valutano l’istanza di provvedimento interinale sulla base del test elaborato dalla Corte Suprema in RJR Macdonald v. Canada (1995, 3 S.C.R. 199), per cui il ricorrente deve: i) dimostrare che l’azione proposta è sufficientemente seria e può risultare fondata; ii) dimostrare di poter subire un danno irreparabile in caso di mancata adozione del rimedio cautelare. • La corte adita opera inoltre un attento bilanciamento tra gli interessi del privato che richiede la sospensiva o un'altra misura di tutela e l’interesse pubblico al mantenimento della piena efficacia dell’atto impugnato >>>> presupposti simili al fumus boni iuris e al periculum in mora che i TAR sono chiamati a considerare nel valutare l’istanza per l’ottenimento di una misura cautelare da parte del ricorrente.

17. Standing • Già i tradizionali rimedi derivanti dal common law come il writofcertiorari e il writ ofprohibition – esercitabili da chiunque – erano concessi soltanto a coloro che risultavano direttamente interessati dall’azione dei pubblici poteri, mentre i writs proposti da terzi venivano sistematicamente dichiarati inammissibili dalle corti. • Sulla scorta di tale principio, si è sviluppato un consolidato filone interpretativo – avallato dalla Corte Suprema canadese in Finlay vs. Ministry of Finance (1986 2 S.C.R. 607) – che ritiene proponibile il ricorso avverso i provvedimenti della pubblica autorità solo da parte di chi venga direttamente “gravato, interessato o danneggiato da tali provvedimenti” • E pertanto può proporre la petition for J. R. solo colui che vanti un interesse “personale, diretto e differenziato” rispetto ad un generico interesse alla legalità.

18. … segue: precisazione • La titolarità di un interesse tutelabile in giudizio prescinde ovviamente dalla formale indicazione del ricorrente nel provvedimento impugnato, dovendosi piuttosto valutare se colui che propone l’azione risulti titolare di un interesse protetto e riconosciuto dall’ordinamento e se tale interesse sia inciso dall’efficacia del provvedimento impugnato. • E’ il caso per esempio del proprietario di un albergo sito nella città di Halifax, in Nova Scotia, che è stato ritenuto legittimato ad impugnare la variante allo strumento urbanistico locale, nella parte in cui il provvedimento mutava la destinazione di un fondo non distante dal complesso alberghiero di proprietà del ricorrente da “non costruibile” ad “attività alberghiera” - (Lord Nelson Hotels Ltd vs. City of Helifax).

19. … segue: standing e interessi diffusi • La concezione della legittimazione finalizzata alla tutela dell’interesse individuale del singolo non è assoluta. Infatti, la giurisprudenza ha riconosciuto con generosità la legittimazione a ricorrere a gruppi di cittadini riuniti in associazioni o comitati volti a proteggere interessi generali e diffusi come la salubrità dell’ambiente, la tutela del paesaggio o la corretta utilizzazione del denaro pubblico derivante dal prelievo fiscale. • Per esempio, i residenti ed i contribuenti (intesi nel senso letterale del termine, ovvero come coloro che corrispondono il prelievo fiscale ad una determinata amministrazione federale o locale) sono stati ritenuti legittimati ad impugnare provvedimenti amministrativi generali e programmatici che, a detta dei ricorrenti, si proponevano di impiegare in modo irragionevole gli introiti delle tasse corrisposte all’amministrazione da parte dei cittadini.

20. Time limitations • Ai sensi della sezione 18.1.2. del Federal Courts Act, l’azione di judicial review avverso i provvedimenti delle amministrazioni federalideve essere proposta entro il termine di 30 giorni a partire dal momento in cui la decisione o l’order sono stati per la prima volta comunicati alle parti direttamente interessate dal provvedimento. • Tuttavia il giudice del review può discrezionalmente permettere l’esperimento dell’azione anche una volta decorso il termine di 30 giorni, a condizione che il ricorrente riesca a giustificareadeguatamente il ritardo della propria attivazione, dimostrando al contempo una ragionevole chance di successo nel merito (possibile, ma rarissimo, il caso contrario, ovvero ritenere tardivo un ricorso tempestivamente proposto).

21. … segue: il carattere decadenziale del termine • In applicazione di tali principi la giurisprudenza ha stabilito che, se non adeguatamente giustificato, il ritardo del ricorrente costituisce autonoma causa di rigetto del ricorso a prescindere da qualsiasi valutazione sul merito della controversia, giacché sussiste un vero e proprio onere per il singolo di avviare e proseguire tempestivamente l’azione di judicial review. • Si vedano ex pluribus i casi Ontario Public Service Employees Union v. The Crown in Right of Ontario (Ministry of Labour), M.E. Cummings and Ontario Labour Relations Board, 2001; OLRB Rep. Mar./Apr. 549 (Div. Ct.) at p. 551; Bettes v. Boeing Canada/De Havilland Division et al., 2000, OLRB Rep. Mar./Apr. 409 (Div. Ct).; Re Selkirk and Schorr et al. (1977), 15 O.R. (2d) 37 (Div. Ct.) at p. 48.

22. … segue: ragioni di fondo • Riecheggiando la celeberrima opinion espressa da Lord Diplock nel caso inglese O’Reilly v. Mackman,le corti hanno precisato che il mancato rispetto del termine d’impugnazione del provvedimento rischia di sacrificare valori importanti come la certezza del diritto e la stabilità dei rapporti giuridici. • Pertanto, nonostante beneficino del potere discrezionale di dichiarare procedibile l’azione anche decorso il termine breve di impugnazione, i giudici hanno costantemente ritenuto inammissibile l’azione tardiva del ricorrente a tutela di quei terzi che abbiano fattoragionevole affidamento sull’efficacia del provvedimento impugnato. • La mancanza di tempestività nell’esercitare l’azione avverso i provvedimenti della pubblica autorità sarebbe inoltre contraria al principio di efficienza processuale e ostativa alla pronta risoluzione delle dispute, cosicché la tardiva attivazione del ricorrente avrebbe effetti inaccettabili addirittura per l’efficienza dell’intero sistema giuridico.

23. Caso pratico (esempio) • La giurisprudenza ha per esempio ritenuto improcedibile il ricorso di una società farmaceutica che aveva impugnato, a distanza di un anno dalla conoscenza del relativo provvedimento, la riammissione di una concorrente precedentemente esclusa alla procedura necessaria per ottenere un brevetto farmaceutico (Pharmascience. v. Sanofi-Aventis Canada Inc, 2006 FCA 229, 2006). • La Corte d’Appello ha innanzitutto rilevato che la sezione 18.1.2 del F. C. Act prevede un termine di 30 giorni per proporre impugnazione avverso un determinato atto dell’amministrazione federale e che tale termine è derogabile solo al ricorrere di un giustificato motivo.

24. … segue: la negligenza del ricorrente • I giudici hanno quindi osservato che, pur essendo a conoscenza della riammissione di cui aveva beneficiato la società rivale, la ricorrente aveva negligentemente atteso oltre un anno per proporre il proprio ricorso, confidando erroneamente che la “controinteressata” non sarebbe stata in grado di offrire elementi sufficienti a superare la fase preliminare del procedimento necessario per conseguire la licenza di proprietà intellettuale richiesta. • La tardiva attivazione di Pharmascience, in coincidenza con i primi riscontri positivi alla domanda di brevetto presentata dalla società concorrente, non poteva quindiritenersi ragionevole, né giustificata, con conseguente rigetto della petition for review proposta. Pharmascience Inc. v. Sanofi-Aventis Canada Inc, 2006 FCA 229, 2006.

25. … segue: time limitations e discrezionalità del giudice • Quanto alla possibilità per il giudice adito di qualificare come ragionevole e giustificato il ritardo del ricorrente, la giurisprudenza ha precisato che quella di permettere il prosieguo di un’azione presentata tardivamente è una decisione discrezionale della corte adita. • Essa deve basare il proprio apprezzamento al riguardo su un’attenta valutazione delle motivazioni che il ricorrente propone a giustificazione della propria mancata attivazione in termini >>>>>> valutazione da operarsi in concreto e vincolata al caso specifico.

26. Time limitations e statutory review • La regola per cui l’azione del cittadino deve essere avviata entro il termine di 30 giorni risulta sempre valida solo con riferimento alla generalepetition for review proponibile avverso i provvedimenti delle amministrazioni federali (art. 18.1.2), anche se i molteplici rimedi previsti da specifici statutes federali si uniformano costantemente al termine d’impugnazione di cui alla legge generale o comunque ad un termine decadenziale molto breve. • E’ il caso, per fare un esempio, dei ricorsi di cui all’Immigration and Refugee Protection Act, che prevede la possibilità di proporre ricorso avverso le decisioni della P. A. in materia di immigrazione e asilo politico entro il termine di 15 giorni se il provvedimento si riferisce a situazioni originate in Canada o entro 60 giorni se la decisione riguarda situazioni originate fuori dai confini nazionali.

27. Azione di J. R. e azione per il risarcimento del danno • Le corti canadesi non hanno il potere di concedere al cittadino il risarcimento del danno nel corso del giudizio avviato con una petition for review. • Il giudizio finalizzato all’annullamento dell’atto impugnato (o comunque all’ottenimento dei prerogativeremedies) e quello risarcitorio non possono quindi essere riuniti e contestuali. • Tuttavia, la giurisprudenza ha individuato una stretta correlazione logica fra i due rimedi, che rende l’azione di annullamento pressoché necessaria al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno subito dal singolo.

28. …segue: l’azione di J. R. come precondition • Nel caso Grenier vs Canada 2005 CAF 348 (2005), una Corte d’Appello federale ha precisato che non è possibile aggirare il disposto della sezione 18 del FC Act sul termine breve d’impugnazione attraverso un’azione di diversa natura finalizzata ad ottenere dalla corte adita le forme di tutela generalmente perseguibili attraverso una tempestiva petition for review. • Alcune corti quindi non ammettono l’esperibilità di azioni per il risarcimento del danno a carico della Corona nel caso in cui il cittadino non abbia azionato in termini i rimedi previsti in via amministrativa o in sede di judicial review, tanto che il preventivo esperimento dell’azione di annullamento sembra ormai divenuto “a precondition to proceeding against the crown” >>>> parte della giurisprudenza ricostruisce il rapporto fra petition for review e azione risarcitoriain termini di sostanziale pregiudizialità.

29. … segue: tardività ed elemento soggettivo della colpa • Anche la giurisprudenza che non aderisce alla “tesi della pregiudizialità” sottolinea come la validità di una decisione amministrativa – nella misura in cui la stessa sia stata impugnata senza successo o non risulti più impugnabile – valga generalmente ad escludere,o comunque a ridurre, la possibilità di accertare gli elementi delle colpa/negligenza in capo all’amministrazione procedente nel giudizio per il risarcimento del danno (Prentice v. Canada (Royal Canadian Mounted Police, 2005, FCJ, 2005 FCA395). • Non è però proponibile il ragionamento opposto, dato che l’annullamento dell’atto impugnato a seguito della procedura di judicial review non è sufficiente a provare la sussistenza di una colpa in capo all’autorità procedente, ma costituisce un indice sintomatico di negligenza da parte di quest’ultima che, a seconda dei casi, dovrà essere più o meno corroborato dall’attore nel corso dell’istruttoria.

30. … segue: tardività e concorso colposo del creditore • La S. C. ha statuito che, anche qualora la colpa dell’amministrazione possa essere provata a prescindere dall’annullamento del provvedimento amministrativo lesivo dei diritti del singolo, la tardiva attivazione di quest’ultimo può essergli eccepita a titolo di “concorso colposo” del creditore in quanto dimostrativa del fatto che il ricorrente non avrebbe adottato tutte le misure necessarie per mitigare le conseguenze dannose derivanti dall’azione illegittima dell’amministrazione (Her Majesty the Queen in Right of Canada vs Comeau Sea Food Ltd). • Ottenere, nel rispetto dei termini di decadenza per la proposizione della petition for review, l’annullamento dell’atto impugnato è quindi fondamentale per riuscire a provare nel corso del successivo e conseguente giudizio risarcitorio la l’elemento soggettivo della colpa a carico della P. A. e per non vedersi opposta l’eccezione di concorso di colpa del creditore.