EL DERECHO SOBRE COMPETENCIA DESLEAL

1. EL DERECHO SOBRE COMPETENCIA DESLEAL PROF. DR. ALBERTO DE MARTIN Enero 2011

2. INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN • EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL “ILICITO CONCURRENCIAL”: una clave para entender los límites del sistema actual. El modelo regulatorio sobre competencia desleal y publicidad ha evolucionado en torno a tres concepciones (Ver. Menéndez): MODELO PALEOLIBERAL (1900-1930). Presupuestos: • (i) Lista tasada de supuestos ilícitos. • (ii) Relación de competencia directa. • (iii) Causación de daño efectivo. • (iv) sanción penal. MODELO PROFESIONAL (1930-1960). Presupuestos: (i) Cláusula general (ii) Relación de competencia directa (iii) Daño efectivo y potencial (iv) sanción civil (multa, cesación, publicación de sentencia, etc)

3. MODELO SOCIAL (1960-2000). Exige: • Cláusula general • Perjuicio real o potencial • Fin concurrencial • Sanción civil Nace así en la doctrina y en la Ley Alemana de 1957 una concepción más abierta y amplia de la disciplina basada en presupuestos diferentes. Este es el modelo aplicado en España REGULACIÓN ESPAÑOLA -Ley 3/1991, 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD). -Ley 34/1988, 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP). -Normas modificadas por la Ley 29/2009, 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usurarios. Esta norma modifica también: El TRLGDCU 2007 (información comercial mínima ofrecida a los consumidores –presupuesto y justificación documental de entrega del producto-) y fija como infracciones de consumo las prácticas desleales a consumidores. la LOCM 1996, al objeto de adecuar las ventas promocionales a la normativa comunitaria haciendo remisión expresa a la LCD.

4. RELACION DE LA LCD CON OTRAS NORMAS DE MERCADO: LA TEORÍA DE LA ACUMULACIÓN • LDC-LCD: la LDC regula el libre acceso al mercado de los operadores, de ahí su carácter administrativo, desarrollo autonómico y aplicación de grandes números; mientras que la LCD persigue que quienes ya compiten en el mercado lo hagan de un modo leal, prohibiendo determinadas conductas (interpretación restrictiva). • LCD-Leyes reguladoras de la PI. Con respecto a ellas, la LCD actúa como una norma de protección ampliada más extensa, pero menos intensa. Teoría de los círculos concéntricos y libertad de competencia. La LCD se puede aplicar a cualesquiera conductas desleales dada su “función social de mercado”, pero eso no significa que se tenga que aplicar a cualquier comportamiento, más bien al contrario. Se trata de excepciones a la regla de libertad de competir (LCD), por lo que solo debe servir para reprimir conductas clara e indubitadamente probadas.

5. LCD-LGP (y otras).Existe un amplio debate en la doctrina y en menor medida en nuestra jurisprudencia, sobre la acumulación de acciones. El problema hay que analizarlo no sólo en el marco de LCD-LGP, sino respecto de otras normas que pueden recaer sobre determinadas conductas realizadas en el mercado desde otras perspectivas (CP-estafa; LOCM, TRLGDCU, etc). Desde esta perspectiva, la acumulación sí es posible en teoría, siempre que el ámbito de aplicación de las normas en cuestión encaje en el supuesto analizado (p.e. una campaña promocional puede ser combatida vía LGP para hacer cesar o rectificar el anuncio y por la LCD para lograr la retirada de productos o la compensación indemnizatoria). La Ley 29/2009 solventa los problemas de coordinación de ambas normas dejando vacío de contenido el Cap.IV de la LGP (acciones) y estableciendo un marco jurídico unitario de acciones y procedimientos por actos desleales, incluida la publicidad ilícita. En esta misma línea hay que entender la modificación del art. 1 en la Ley 29/2009, cuando incluye la publicidad ilícita como un acto desleal. • LCD-LCD. Cláusula general y supuestos específicos. Acumulación de supuestos específicos. Acciones civiles de reparación de daños por LDC.

6. CARACTERÍSTICAS • INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. Comportamientos desleales en el marco de un mercado en libre competencia (art. 11 LCD) • INTERPRETACIÓN FÁCTICA Y VALORATIVA. La norma analiza el eventual resultado de un comportamiento concreto en el mercado. No se trata de apreciar la lesión de una norma, sino de comprobar que el comportamiento es desleal atendiendo al modo, forma y tiempo de ejecución de la conducta. No hay reglas fijas. • INTERPRETACIÓN FINALISTA. Conceptos indeterminados, como buena fe objetiva, mercado, consumidor medio, etc.

7. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCD OBJETIVO: (art. 2 LCD).La Ley se aplica a conductas: - Actos realizados en el mercado (comercio solidario (si); conductas de un monopolista (si); fiesta organizada por estudiantes (no) SAP Barcelona 13.12.92; asesoramiento sobre un producto por una asociación de consumidores (no) SAP Barcelona 5.7.96. -Actos realizados con FINALIDAD CONCURRENCIAL, entendida como la intención de obtener una ventaja competitiva de las prestaciones propias o de tercero (no perjudicar a otro). - El art.3 Ley 29/2009 incluye una mención obvia: “la Ley se aplica a cualesquiera actos desleales realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no” (asunto VOLVO). SUBJETIVO: (art. 3 LCD) - La LCD se aplica a cualesquiera personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. Lo normal serán empresarios, pero el art. 3.1. Ley 29/2009 incluye también a los “profesionales”. La LCD no exige que sean empresarios (p.e. venta en farmacias de formulas magistrales de un perfume con misma fragancia que CHANEL Nº4. sí podría ser un acto desleal atendiendo al actor, pero no por art. 11 la imitación es libre salvo que se copie un derecho de exclusiva, se genere asociación o medie aprovechamiento indebido y ninguna concurre en este caso). DUDA: Administraciones públicas (no). TERRITORIAL: (art. 4 LCD). Actos que se produzcan o que puedan producir efectos sustanciales en el mercado español. UE-principio de ley nacional (Directiva 2005/29/CE sobre prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores y Directiva 2006/14/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa).Internacional. Art. 10 bis CUP

8. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL: estudio de casos • CLAÚSULA GENERAL. Actos contrarios a la buena fe objetiva (art. 5 LCD). La delimitación de un principio general es siempre muy difícil y más en este caso donde hay ausencia de precedentes (buena fe objetiva sustituye a otras como usos honestos de los comerciantes o buenas costumbres del comercio). La expresión trae causa del art. 86 LCD Suiza y en teoría comprende todos los actos contrarios a la confianza que legítimamente tienen quienes operan en el mercado en que el operador tendrá una conducta correcta, esperable o no sorpresiva. Estos abarca los actos hechos sin mala fe y sin daño efectivo, ya que se lo enjuiciado es un comportamiento concreto. El art. 4.1 Ley 29/2009 establece en las relaciones con consumidores o usuarios que la deslealtad de los actos de empresarios o profesionales vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos: (i) que el comportamiento sea contrario a la diligencia profesional exigible y (ii) que sea susceptible de distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del consumidor medio, entendido como su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. SUPUESTOS: IDX INFORMÁTICA (captación de clientes y personal). MESSI-NIKE vs ADIDAS. Messi firma un compromiso de patrocinio personal con NiKE en 2005, aunque el acuerdo se cierra finalmente con ADIDAS. Nike considera que su acuerdo es vinculante, pero finalmente la Sentencia lo considera un precontrato y falla a favor de ADIDAS

9. (II) ACTOS DE CONFUSIÓN O ASOCIACIÓN (art. 6 LCD) Acción relevante: generar confusión directa o indirecta más alla de la copia de un signo distintivo y con independencia del medio de identificación empleado. Directa o confusión: hacer pasar a un sujeto o a sus prestaciones por otro (p.e. CODORNIU-CODORNIZ) Indirecta o asociación: inducir a pensar que tras el desarrollo de una determinada actividad se halla una misma fuente (p.e. SAP Barcelona 31.1.96 Polo/Polo Sur; supuestos de merchandising de marcas). Ahora bien, no toda asociación es ilícita, sino solo aquella que induce pensar falsamente que se actúa bajo licencia o consentimiento de otro empresario (renombrado).

10. SUPUESTOS: - Protección de marcas/nombres comerciales/rótulos no inscritas o meramente usadas (SAP Barcelona 27.1.1995 Pepe/Pepe Pardo) - Protección de denominaciones sociales (SSTS 9.5.90. Príncipe de Viana S.A; SAP Madrid, 28.4.95 Eurolines/Eurolines Travel) - Protección jurídica de la presentación de los productos (SAP Valencia 10.6.95 Ricard) - Publicidad confusoria, cuando se reproducen elementos singulares de una campaña ajena apropiándose de aspectos singulares que confunden a los destinatarios sobre la procedencia real de la prestación (Res. Autocontrol 2.12.1996 “Capital Pescanova”).

11. CASO: CONFUSIÓN POR IMITACIÓN (arts. 6 y 11 LCD) Champú- acondicionador Sassún “WASH & GO” Procter & Gamble vs. Perfumería y Color S.L. La imitación es libre salvo que genere confusión o comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (lo que sería si es una copia exacta o hay imitación servil) La confusión según el TS exige una visión de conjunto sobre todos los elementos –coincidentes y discrepantes- de los productos comparados, sin descomponer su utilidad final y prevaleciendo la estructura sobre los componentes parciales, sean visuales, auditivos, gráficos o fonológicos (S AP Valencia 5/5/1993). Por el contrario, la STS 5/6/1997, consideró el uso coincidente de las las palabras Champú, acondicionador, WASH & GO no era desleal. El uso de etiquetas transparentes es común en estos productos y la visión conjunta ni generaba confusión, ni asociación ni aprovechamiento.

12. (III) ACTOS DE ENGAÑO O ERROR (art. 7 LCD-art. 6 LGP) Acción relevante: Engaño cierto sobre las prestaciones y/o ventajas realmente ofrecidas por un producto siempre que sean relevantes para influir en la decisión de compra. Ello puede lograrse de muchas formas: dando información inexacta o inveraz, omitiendo datos esenciales de un producto, etc. El art. 7 Ley 29/2009 elimina las diferencias existentes en este ámbito entre la LCD y LGP, siendo exigible igual nivel de corrección con independencia de que los destinatarios sean consumidores. SUPUESTOS: 1. “Los laboratorios SA anuncian que son los únicos que cumplen con todas las normas sanitarias vigentes, tanto en España como en la CE, porque con la piel no se juega”– Publicidad engañosa. Publicidad excluyente o que coloca al empresario falsamente en una posición única o singular. 2.Anuncio de colonia irresistible. Imagen de un varón rodeado de mujeres rendidas a sus pies-No es publicidad engañosa. Publicidad sugestiva 3.Publicidad encubierta: el engaño reside no la divergencia entre mensaje y realidad, sino del hecho de presentar el producto como información objetiva y creíble en vez de como publicidad. La subliminal es la más clara y está prohibida, es cuyo destinatario no es conciente de percibir. El product placement, la regla es no mezclar publicidad e información, pero en todos los demás formatos cabe (series programas de entretenimiento, cine, etc). En TV está más desarrollado, ya que se impide cualquier forma de presentación de una oferta que induzca al pública al público a error sobre la naturaleza (publicitaria o no) de esa presentación. Concepto Difuso. 4. Engaño en el precio u ofertas vacías (en existencias). 5. Engaño sobre la procedencia y uso de IGP o DO de forma incorrecta o abusiva.

13. La Ley 29/2009 modifica el régimen de publicidad engañosa de la LGP, diferenciando entre: -Prácticas comerciales desleales con los consumidores. - Prácticas engañosas por confusión para los consumidores. - Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad. El PLCD añade un Cap.V a la LCD destinado a promover los códigos de conducta mediante el acceso a sistemas eficaces de reclamación extrajudicial. En este punto, se sanciona anunciar que se está adherido a un código o asociarse a una marca de calidad sin estarlo de forma activa y vigente. - Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas. - prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes, su disponibilidad o servicio postventa. - prácticas de venta piramidal (art. 25). Cuando el consumidor realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan y no de la venta de bienes o servicios (art. 24 Ley 29/2009). - prácticas engañosas por confusión (art. 25) - prácticas comerciales encubiertas (art. 26) y otras prácticas engañosas (art. 27)

14. (IV) Obsequios, primas y supuestos análogos (art. 8 LCD y 19,32-34 LOCM) La LCD fija el régimen general.La LOCM reitera y amplia con carácter sectorial la LCD. Se aplica sólo al comercio minorista de productos y es desigual (ámbito autonómico). La publicidad en especie está regulada también en a LGDCU. Publicidad de productos especiales (tabaco, alcohol), todas ellas sanciona con multas. Punto de partida: licitud y tres tipos: 1. Entrega de obsequios y prácticas análogas. Solo es desleal si pone al consumidor en la obligación de contratar (prestación gratuita del mantenimiento; entrega de muestras, salvo en las “compras por compromiso”). CASO BURGER KING-infancia. 2. Oferta de ventaja o prima. Solo es desleal si induce a error sobre el precio o valor de la prestación principal (se presume si +15% de la prestación principal). NO LO SON: ventas con vales o puntos canjeables; depósitos bancarios cuyos intereses se pagan en especie en todo o parte. SI LO SON o PUEDEN SERLO: ofertas señuelo u otras donde hay engaño en el precio (supuesto especial de engaño); concursos y sorteos; 3. Subordinación del contrato a prestaciones accesoriasque no guarden relación con el objeto del contrato. (alarmas, componentes de motor.)

15. (V) ACTOS DE DENIGRACION (art. 9 LCD-6 LGP) CONCEPTO. LGP- Todo mensaje que provoca el descrédito o menosprecio de una persona o empresa. LCD- es desleal el menoscabo del crédito comercial con afirmaciones, siempre que no sean exactas, verdaderas y pertinentes (no siendo tales las que afectan a la vida privada); admite la exceptio veritatis. Estas normas deben incardinarse en otras tuteladoras de la reputación de las personas (205 y ss CP) LO 1/82. SUPUESTOS: 1. Manifestaciones relativas a situación financiera, continuidad de la actividad o ilicitud de una conducta. SI 2. Caso Pepsi-Coca cola: concierto 3. Denigración por comparación (licita):Lejía HACE; El Porsche 911 parecerá en dos segundos.

16. (vi) ACTOS DE COMPARACIÓN (art. 10 LCD- 6 LGP) Son lícitos son condiciones: siempre que se comparen extremos análogos, relevantes y comprobables. La razón es su eficacia en un sistema muy competitivo y transparente. La comparación puede provocar denigración (art. 9), generar engaño (art. 7) o aprovechamiento desleal (art. 12) entre otros (art. 10.2 LCD). Pero para ser ilícita per se, exige confrontación pública con uno o varios terceros para destacar la propia oferta, por eso debe hacerse de forma adecuada/licita. Requisitos: (i) Similitud e implantación suficiente en el mercado (ii) Extremos de la comparación: análogos (mercado relevante) , relevantes (para el consumidor/destinatario) y comprobables. (iii) comparación objetiva o de mera confrontación de datos –no de opiniones-

17. SUPUESTOS: - Uso de marca ajena en comparación (vid. LM-polémica doc). Si para identificar y evitar errores. Si cuando esté agotado el producto. - Autocomparación NO (antes 50 –ahora 25) - Publicidad en tono excluyente NO (primacía del anunciante no identificación inequívoca de terceros) El art. 10 Ley 29/2009 afirma: la comparación debe ser de productos o prestaciones que sirvan a una misma finalidad. La comparación de productos DO, solo cabe con otros con la misma DO.

18. (VII) ACTOS DE IMITACIÓN (art. 11 LCD). La imitación de practicas ajenas es libre, salvo que: -resulte idónea para generar asociación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, a menos que sea inevitable (imitación parasitaria). - imitación sistemática para excluir a un competidor (imitación servil o predatoria) Requisitos: * Imitación es copia pura y simple o copia de los elementos esenciales que condensan la fuerza individualizadora y el esfuerzo creativo del competidor (SSAP Toledo 4-4-1992 Vidal Sasson). La imitación per se no es desleal, es un instrumento para. * Finalidad: aprovechamiento indebido, se refiere solo a los supuestos de imitación evitable, la asociación o aprovechamiento inevitable no es ilegal (publicidad adhesiva). Conductas predatorias, con concurrencia de otras prácticas. CASO: CHANEL España distribuye en exclusiva unos ambientadores de larga duración patentados en EEUU a favor de Corporation SA. En España los ambientadores están patentados a favor de HR, empresa concesionaria de la patente americana. Parqueazul SA empieza a comercializar unos ambientadores propios idénticos, tanto en sus aspectos estéticos como técnicos.

19. SOLUCIÓN: CHANEL no tiene acción por violación de una patente, pero sí puede invocar el art. 11.1 (imitación que genera un aprovechamiento indebido). (VIII) EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA (art. 12 LCD) Mini-cláusula general que sanciona las conductas parasitarias. No es un supuesto de confusión o engaño, sino de aprovechamiento –siempre que sea indebido- de las ventajas reputacionales de un competidor; siendo la más frecuenta el uso de signos distintivos o denominaciones de origen falsas (publicidad adhesiva). (IX) VIOLACIÓN DE SECRETOS CONCEPTO: divulgación o explotación de secretos empresariales conocidos legítimamente, pero bajo deber de reserva (incumplimiento de contrato+acto desleal); ilegítimamente (civil) por quiebra de un contrato o adquisición mediante espionaje. La persecución de estas conductas no exige el art. 2 LCD; es decir, no requiere la divulgación se haga en el mercado, aunque sí debe perseguir fin concurrencial (provecho propio o daño ajeno). (p.e. no difusión de declaraciones sobre cuantía de indemnizaciones en acuerdos transaccionales o en declaraciones públicas) CASO: espionaje en la FIA (ver. pp.21-26 Ferrari-McLaren-Mercedes).

20. (x) INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL (ART. 14 LCD) Este precepto tipifica tres conductas diversas: (i) La inducción a trabajadores, proveedores y clientes a infringir deberes contractuales básicos. No requiere intencionalidad ni ulteriores requisitos (captación de clientela o soborno). (ii) La inducción a la terminación regular de un contrato. Muy complicado. No es suficiente el mero ofrecimiento de entablar relaciones o la proximidad entre la denuncia y el nuevo contrato. Hay que probar que la intervención del tercero es la razón por la que se finaliza el contrato, aunque sea regularmente (denuncia). No cabe la terminación por plazo y no renovación (resolución). (violación de secretos contratando colaboradores; captación de colaboradores cualificados o de forma sistemática; captación de clientela). (iii) El aprovechamiento de una infracción contractual no inducida, exige la obtención de una ventaja competitiva que no existiría sin mediar la infracción contractual (importaciones paralelas en redes de franquicia o selectivas hechas de manera masiva; revelación no inducida de secretos)

21. CASO: AJ ha abandonado la empresa CHANEL y se ha incorporado inmediatamente a LOEWE aceptando una oferta vigente aún su contrato. Días después, cuatro clientes importantes rescinden en tiempo y forma sus contratos con CHANEL y suscriben otro muy similar con LOEWE. A) ¿Es desleal la contratación de AJ? B) ¿Infringen los contratos celebrados por LOEWE la LCD?

22. NO. El art. 14.2 LCD afirma que la inducción a la terminación regular de un contrato sólo es ilícita cuando su objeto es explotar un secreto empresarial o va acompañada de engaño o de la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. • NO. La captación de clientela induciendo a la terminación regular de un contrato es lícita incluso “si se realiza mediante la toma de contacto vigente una relación contractual y de forma sistemática”-MASSAGUER. Es lícito buscar clientes entre la clientela del antiguo empleador, salvo que se infrinja un pacto de no competencia o se realice con empleo de listas secretas de clientes. La jurisprudencia menor ve ilícito captar clientes antes de la extinción del contrato laboral (SAP Huesca 18/09/1997, entre otras) y en menor medida, cuando tiene carácter sistemático (predatorio).

23. (XI) VIOLACIÓN DE NORMAS (ART. 15 LCD) CONCEPTO: (i) Es desleal prevalerse de una ventaja competitiva importante adquirida mediante la infracción de las “Leyes”. (ii) La infracción de “normas jurídicas” que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial (normas no concurrenciales pero que implican ahorro de costes –fiscales-; normas sobre precios y delimitación del mercado (transportes, seguros); normas de acceso a una profesión, normas sobre consumo, normas publicitarias (tabaco, alcohol), incluso normas sobre contratación pública).

24. (XII) DISCRIMINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA 16.1 LCD. Tratamiento discriminatorio del consumidor. Aplicar diferentes precios y condiciones comerciales, incluida la negativa de venta a los consumidores, SALVO que exista una justificación objetiva. 16.2 LCD. Explotación de situación de dependencia económica. Se presumirá cuando el proveedor ofrezca ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. -No exige posición de dominio (LDC). Es una posición de dominio relativa, que exige la carencia de alternativas equivalentes (razonables y suficientes) en el mercado relevante. Existe alternativa cuando el proveedor tiene la posibilidad de colocar sus productos o servicios a otras empresas. 16.3 LCD. (i) Ruptura de relaciones comerciales. Exige preaviso escrito y preciso de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o fuerza mayor. (ii) Obtención, bajo amenaza de ruptura de las relaciones pago de cargos adicionales u otras ventajas comerciales (huelga; extorsión).

25. (XIII) VENTA A PÉRDIDA (ART. 17 LCD) Regla General: Libertad de precios como manifestación básica del principio de libre empresa (art. 38 CE). Excepción: (art. 14 LOCM) Prohíbe la venta a pérdida en el ámbito del comercio minorista y con respeto a la LCD. Las ventas por debajo del precio de adquisición o por debajo de coste (el más aceptado es el coste total medio (POSNER). Más dudas presenta el criterio del coste variable medio salvo economías de escala justificadas. La jurisprudencia UE aplica éste último, aunque sea inferior al coste medio total) sólo son desleales cuando: (i) Induce a error a los consumidores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. (ii) Desacredita la imagen de un producto o establecimiento ajeno. (iii) Estrategia predatoria para eliminar a unos o varios competidores del mercado (ventas en liquidación). CASO: “Shows Rooms” Venta promocional de un perfume de LOEWE durante los tres primeros meses de comercialización al 50% de descuento, con pérdida del 5% respecto del coste medio del perfume. Véase admisión de “precios de reventa” al distribuidor en campañas promocionales (LDC).

26. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL (art. 18) -Son: 1º) Acción declarativa; 2º) de cesación; 3ª) remoción de los efectos producidos por el daños; 4ª) rectificación de las informaciones falsas, incorrectas o engañosas; 5ª) resarcimiento y 6ª) enriquecimiento injusto. - Se pueden solicitar como medida cautelar o en la demanda principal. - El PLCD elimina la publicación de la sentencia de la 5ª) y la incluye en las 1ª a 4ª), lo que es mucho más lógico. - La acción de D y P: incluye los daños morales (SSAP Barcelona 27-1-1995) y los daños materiales: daño emergente y lucro cesante. Para calcular el lucro cesante debe probarse y no necesariamente es lo ganado por el infractor o lo perdido o por el perjudicado. Cabría apelar aquí al cálculo de las indemnizaciones en el marco de los contratos de distribución cuando ello sea posible. Margen bruto del actor, hallando la media anual (diferencia de gastos e ingresos), que es el habitualmente empleado por la jurisprudencia y Margen neto o BAII, incluyendo en el margen bruto los gastos afectos a la actividad ordinaria del actor.

27. La acción de enriquecimiento injusto, solo procede cuando el acto lesiona al titular de un derecho de exclusiva que no implica una lesión directa de su derecho -y por ende no le habilita para invocar la ley correspondiente- y existe causalidad (p.e. marca caducada).

28. LEGITIMACIÓN Los artículos 32 a 36 de la ley 29/2009 establecen las siguientes reglas básicas: A) LEGITIMACIÓN ACTIVA -Para las acciones declarativa, cesación, remoción y rectificación: cualquier persona que participe en el mercado cuyos intereses se vean lesionados. El art. 33 Ley 20/2009 amplia a asociaciones y corporaciones profesionales cuando los intereses de sus miembros resulten afectados; INC; Asociaciones de consumidores nacionales y de la UE y al Ministerio Fiscal. - Para la acción de publicidad ilícita están legitimados, además, quienes tengan un derecho subjetivo o interés legítimo. - Para la acción de daños y perjuicios, las asociaciones de consumidores y demás legitimados conforme al art. 11.2 LEC - La acción de enriquecimiento injusto sólo puede ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada.

29. B) LEGITIMACIÓN PASIVA (art. 34 Ley 29/2009) las acciones pueden dirigirse contra el actor o cooperador necesario de los actos de competencia desleal PRESCRIPCIÓN Regla General: 1año desde que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento del actor y, en todo caso, 3 años desde la realización del acto. - art. 35.2 Ley 29/2009. las acciones en defensa de intereses generales de los consumidores prescriben de acuerdo con lo establecido en el art. 56 TRLGDCU, que remite al art. 19.2 LCG, 5 años. - art. 36 Ley 29/2009 las diligencia preliminares se ejercitarán de acuerdo con lo previsto en los arts. 129 a 132 LP.