Sermaye Piyasası Kanununda Pay Sahibinin Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarılması

1. Sermaye Piyasası Kanununda Pay Sahibinin Ortaklıktan Çıkma ve Çıkarılması PROF.DR. TEKİN MEMİŞ YRD.DOÇ.DR. EMRULLAH KERVANKIRAN

2. TTK ve SPK Öncesi • Kural olarak 6762 sayılı Kanun’da ve SPK’da ortaklıktan çıkma kurumuna yer verilmemişti. Ancak eSPK. m.22/i, azınlığın, kontrolü ele geçiren kişi veya gruba paylarını satma hakkına ilişkin düzenlemeleri yapmayı Kurulun görev ve yetkileri arasında saymıştır) • Ortaklıktan çıkma, sadece ortağın şirketle ilgisini kesme anlamına gelmemekte ayrıca şirketin sermayesinin iadesi anlamına da gelmektedir. • Bu nedenle aslında bu yönde gerek TTK’da gerekse SPK’da yapılan değişiklikler, köklü bir zihniyet değişimi olarak da kabul edilmelidir.

3. SPK’da önemli karar kavramı • Ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri • MADDE 23 – (1) Halka açık ortaklıkların; • a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması, • b) Mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde bir ayni hak tesis etmesi veya kiralaması, • c) Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi, • ç) İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi, • d) Borsa kotundan çıkması, • gibi hususlar bu Kanunun uygulanmasında önemli nitelikte işlem sayılır. Kurul, önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. • (2) Kurul, birinci fıkra çerçevesinde düzenlenen zorunluluklara uyulmaksızın gerçekleştirilen işlemlerin ortadan kaldırılmasına yönelik Kurul kararının tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde işlem öncesi durumun aynen sağlanmaması hâlinde idari para cezası verebilir ve bu işlemlerin iptali için 6102 sayılı Kanunun genel kurul kararlarının iptaline ilişkin hükümleri çerçevesinde dava açabilir.

4. Burada madde metninden önemli nitelikteki işlemlerin sadece burada sayılanlarla sınırlı olmadığı, buradaki sayımın örnek kabilinden sayım olduğu anlaşılmaktadır. • Nitekim, ‘Kurul, önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere bu nitelikteki işlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkilidir’ cümlesi de kurulun önemli nitelikteki işlemleri belirleyebileceğini öngörmektedir.

5. İster kurul isterse Kanunda öngörülen önemli işlemlerin, mutlaka Genel Kurul Kararı ile olması gerekir. Zira madde metninde bunların genel kurul kararı olabileceğini ve buna yönelik iptal davası açılabileceğini öngörmektedir (m.23/2). • Bu çerçevede Yönetim Kurulunun ya da bir yöneticinin tek başına tasarrufları, önemli işlem olarak sayılamaz ve bu madde metnindeki yaptırımlara tabi de olmaz.

6. Hemen belirtilmelidir ki, Kurulun çıkaracağı usule uygun olmayan Genel Kurul kararları da geçerlidir. Kurulun bu işlemleri ortadan kaldırmak için verdiği süre olan 30 gün içinde eğer işlemler ortadan kaldırılmaz ise bu halde idari para cezası verilir.

7. Burada önemli bir sorunlar karşımıza çıkmaktadır: • 1- 30 günlük süre, TTK bakımından yeni bir GK kararının alınabilmesi için uygun bir süre midir? • Örneğin işletme konusu değişti, yeni değişiklik münhasıran GK’un yetkisi dahilindedir. Bu halde GK’un 30 gün içinde toplanma imkanı yTTK’ya göre mümkün değildir. Bu halde... bütün şirketlere idari para cezası gelebilecektir. • TTk.m.428/II (Kurumsal Temsilci) burada uygulanmaz ama SPK.m.29/I’e göre zaten en az 3 haftalık bir süre öngörülmüştür. Bunun için karar alınması da düşünüldüğünde 30 gün içinde GK zor toplanacaktır.

8. 2- YK, bu kararları uygulamamazlık yapabilir mi? • Burada YK, kural olarak GK kararlarını tartışamaz, ancak eğer bunlar sorumluluklarını doğuracak ise GK kararları aleyhine dava açmalıdırlar (TTK.m. 446/1-c – d). • SPK.m.23/2 ile GK, kararlarına karşı iptal davası açabilecek kimselere bir de Kurul eklenmiştir. • Kurulun dava açma sebebi, ise kanun hükümlerine aykırılık olsa gerektir.

9. Ayrılma hakkı • MADDE 24 – (1) 23 üncü maddede belirtilen önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul toplantısına katılıp da olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahipleri, paylarını halka açık ortaklığa satarak ayrılma hakkına sahiptir. Halka açık ortaklık bu payları pay sahibinin talebi üzerine, söz konusu önemli nitelikteki işlemin kamuya açıklandığı tarihten önceki otuz gün içinde borsada oluşan ağırlıklı ortalama fiyatların ortalamasından satın almakla yükümlüdür. • (2) Pay sahibinin 23 üncü maddede belirtilen önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul toplantısına katılmasına haksız bir biçimde engel olunması, genel kurul toplantısına usulüne uygun davet yapılmaması veya gündemin usulüne uygun bir biçimde ilan edilmemesi hâllerinde, genel kurul kararlarına muhalif kalma ve muhalefet şerhini tutanağa kaydettirme şartı aranmaksızın birinci fıkra hükmü uygulanır. • (3) Birinci fıkrada yer alan hususların görüşüleceği genel kurul toplantısının gündeminde, bu kararlara muhalefet oyu kullanacak pay sahiplerinin ortaklıktan ayrılma hakkının bulunduğu hususu ile bu hakkın kullanılması durumunda payların ortaklık tarafından satın alınacağı bedel yer alır. • (4) Ayrılma hakkının doğmadığı hâller ile bu hakkın kullanımına ve payları borsada işlem görmeyen ortaklıklarda satım fiyatının hesaplanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.

10. Önemli nitelikteki kararlara karşı muhalif kalan pay sahiplerinin TTK.m.446’ya göre iptal davası açma imkanları zaten mevcut. • SPK.m.24 ise özel bir imkan daha tanımıştır. Buna göre, ayrılma hakkı pay sahibine tanınmıştır. • Burada aslında açılan her iptal davasının mahkemelerce haklı görülmediği düşünüldüğünde, pay sahibi için haklılık tartışmasından uzak bir çıkış yolu gösterilmiştir.

11. Kanaatimizce bu durum, çok da isabetli olmamıştır. Zira haklı-haksız ayrımı gözetilmeksizin şirketle ortak arasındaki bağın bu kadar gevşetilmesi doğru değildir. • Bu çerçevede anonim ortaklıktan çıkma ya da ayrılma dolayısıyla anonim ortaklığın zaafiyete uğraması söz konusu olabilecektir. • Bu çerçevede SPK.m.24/4’de bu esasları belirleyecek olan Kurul’un bu hususları dikkate alacağını ümit ediyoruz.

12. Pay sahibinin muhalif kaldığı önemli karar için dikkat edeceği bir başka husus da payın alım değeridir (SPK.m.24/1 ve 3). • Böylece pay sahibi, iptal davası mı yoksa ayrılma hakkını mı kullanacağına serbestçe karar verebilir. • Soru: Bu bedel belirtilmeksizin ya da yanlış belirtilerek Genel Kurul yapılır ise bu durumda ne olacaktır? • *Yanlış bedel belirtilmesinde pay sahibi, şirketten dilerse yanlış gösterilen bedeli isterse gerçek bedeli talep ederek ayrılma hakkını kullanabilmeli, şirketin zararına ise bu yanlışlığa neden olanlar katlanmalıdır. • * Bedelin hiç belirtilmemesi halinde ayrılma talebinin aynı zamanda bedelin belirlenmesine ilişkin bir talebi de içermesi gerekir.

13. Ayrılma hakkından dönülebilir mi? • Kural olarak ayrılma hakkını kullanan kimsenin yenilik doğurucu bir hakkı kullandığı için geri dönüşü mümkün olmamalıdır. Zira taraflar arasındaki ilişki, tek taraflı beyanla bitirilmektedir. • Ancak bedelin yanlış belirtildiği ve pay sahibinin yanıltıldığı durumlarda pay sahibinin ayrılma hakkından dönebilmesini de savunmak gerekir.

14. TTK’daki sınırlar burada geçerli olacak mıdır? • Bilindiği üzere, bir şirketin kendi paylarını iktisap hali, TTK’da belirlenmiştir (TTK.m.379/1). • Bu çerçevede getirilen sınır, %10’dur. • Ayrılma hakkı, bu yönüyle TTK.m.379/1’de bulunan sınıra tabi olacak mıdır? • Kanaatimizce eğer bu sınır geçerli olursa, bazı pay sahipleri için bu hak bir hak olmaktan çıkacaktır. • Bu halde, yine SPK.m.22’nin TTK.m.379’a göre özel bir hüküm olduğunun kabulü gerekir.

15. Ortaklıkların kendi paylarını satın ve rehin alması • MADDE 22 – (1) Halka açık ortaklıklar, kendi paylarını, Kurul tarafından belirlenen şartlar çerçevesinde satın alabilir ve rehin olarak kabul edebilirler. Kurul, halka açık ortaklıkların kendi paylarını satın ve rehin almasına ilişkin şartlara, işlem sınırlarına, geri alınan payların elden çıkarılması veya itfası ve bu hususların kamuya açıklanmasına ilişkin usul ve esasları düzenler. • (2) Halka açık ortaklık paylarının, söz konusu ortaklığın konsolide bilançosuna dâhil edilen ortaklıklar tarafından satın alınması da bu madde hükümlerine tabidir.

16. Yukarıda ele aldığımız sorun SPK.m.22 yardımı ile çözümlenmiş görünse de aslında sorun tamamen ortadan kalkmamıştır: • TTK.m. 421/5: Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde, aşağıdaki konularda karar alınabilmesi için, yapılacak genel kurul toplantılarında, esas sözleşmelerinde aksine hüküm yoksa, 418 inci maddedeki toplantı nisabı uygulanır: • a) Sermayenin artırılması ve kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine ilişkin esas sözleşme değişiklikleri. • b) Birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye ilişkin kararlar. • TTK.m.418’deki nisap, basit nisaptır: Yani sermayenin en az ¼’ünü karşılayan pay sahiplerinin varlığı ve oyların çokluğu...

17. Ancak TTK.m.418’deki bu nisaplar, SPK.m.29/6 hükmü ile ilga edilmiş durumdadır: • Halka açık ortaklıklarda yeni pay alma haklarının kısıtlanmasına, kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kuruluna yeni pay alma haklarını kısıtlama yetkisinin verilmesine, sermaye azaltımına ve 23 üncü maddenin birinci fıkrasına göre belirlenen önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararların genel kurulca kabul edilebilmesi için, esas sözleşmelerinde açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, ortaklık genel kuruluna katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranır. Ancak, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde, esas sözleşmede açıkça daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınır. Bu işlemlerde, 6102 sayılı Kanunun 436 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre taraf olan ortaklar bu işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamazlar. Bu fıkrada belirtilen nisapları hafifleten esas sözleşme hükümleri geçersizdir.

18. Şimdi burada daha da vahim durumların ortaya çıkması mümkündür. Zira toplantı nisabı da aranmamaktadır. • Bu halde daha düşük bir nisapla kararların alınmasında bile çağrıdaki usulsüzlük, şirketin sonunu getirebilecektir. • Buna karşın belirli bir toplantı nisabı varsa, kararın alınabilmesi için daha büyük bir karar nisabı aranmıştır.

19. Şu ihtimali düşünmek gerekir: • Birleşme ya da bölünme kararı basit nisaplarla alınırsa, toplantıya çağrı da usulüne uygun yapılmaz ise, büyük çoğunluk şirketten ayrılma hakkını kullanabilecektir (SPK.m. 24/2). • Bu ise yine şirketin yanlış bir hamle ile sonunun getirilmesi anlamına gelir.

20. Birleşme ile ilgili TTK’da yer alan hükümler burada uygulanır mı? • b) Ayrılma akçesi • MADDE 141- (1) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. • (2) Birleşmeye katılan  şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler.

21. SPK.m.23 vd. hükümlerinde TTK.m.141’in istisna edildiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. • Hal böyle olunca halka açık bir anonim ortaklığın birleşme kararında da elbette ayrılma akçesinin (ihtiyari ya da zorunlu) öngörülmesi mümkün olmalıdır. • Kurul, belki bu hallerde birleşmeye ilişkin denetimde bu hususları da ayrıca denetleyebilecektir.

22. Pay alım teklifi zorunluluğu • Pay alım teklifi zorunluluğu • MADDE 26 – (1) Halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur. Pay alım teklifinde bulunulmasına ve pay alım teklifinde bulunma zorunluluğundan muafiyete ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.

24. SPK.m.26’nın uygulanmasında özel bir sorun • Burada bazı ortakların Kurulca belirlenecek esas ve usullere aykırı özel anlaşmaları ile yönetim kontrolünü eline geçirmelerine ilişkin düzenleme de ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkacaktır (f.3). • Şimdi bu özel anlaşmanın varlığı nasıl ispatlanacaktır? • Bazı hallerde pay gruplarının aynı yönde oy kullanması bile bir anlaşma olarak değerlendirilebilecek midir? • Bütün bu soruların cevaplanması gerekir.

25. Burada elbette Kurul tarafından çıkarılacak esas ve usuller (?) beklenmekle birlikte bu anlaşmayı özel hukuk çerçevesinde bir pay sahipleri arasında bir sözleşme olarak kabul etmek mümkün olabilir. • Ancak bunun tespiti oldukça zordur. • Bu çerçevede belki Rekabet Hukukundaki anlaşma kavramına yaklaşan bir özel anlaşma yaklaşımı benimsenebilir.

26. Özel durumlara özgü pay alım teklifi zorunluluğu (m. 26/4-5)

27. Pay alım teklifi zorunluluğuna aykırılıkta yaptırım • Pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu doğan gerçek ve tüzel kişiler ile bunlarla birlikte hareket edenlerin sahip olduğu oy hakları, Kurulca belirlenecek süre içinde bu zorunluluğun yerine getirilmemesi hâlinde kendiliğinden donar. Söz konusu paylar, genel kurul toplantı nisabında dikkate alınmaz. (SPK.m.26/6).

28. Burada bu kimselerin atamış olduğu YK üyeleri ve yaptığı işlemler, geçerlidir. • Oysa, pay alım teklifi zorunluluğu Kurul’ca belirlenen süre içinde yerine getirilmediği takdirde paya bağlı oylar donacaktır. • Buna karşın işlemler geçerliliğini koruyacaktır.

29. Ortaklıktan Çıkarma Hakkı ve Satma Hakkı • SPK.m.27’de öngörülen çıkarma ve satma hakkı, Kanunun en kötü ifade edilmiş olan düzenlemelerinden biridir. • Birinci fıkrada hakim ortaklar için m.26’daki durumlarda pay alım teklifi zorunluluğu getirilmiş iken m.27/1’de ise hakim ortağa çıkarma hakkı tanınmıştır. • Oysa 27/2’de ise azınlıkta kalanlar için ise satma hakkı düzenlenmiştir. • Kimin için hak kimin için yükümlülük olduğu belirsizdir.

30. Ortaklıktan çıkarma hakkı ve satma hakkı • MADDE 27 – (1) Pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere başka bir şekilde sahip olunan payların halka açık ortaklığın oy haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına ulaşması durumunda, paya sahip olan bu kişiler açısından azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkı doğar. Bu kişiler, Kurulca belirlenen süre içinde, azınlıkta kalan ortakların paylarının iptalini ve bunlar karşılığı çıkarılacak yeni payların kendilerine satılmasını ortaklıktan talep edebilirler. Satım bedeli, 24 üncü madde çerçevesinde belirlenir.

31. (2) Birinci fıkrada yer alan şartlar çerçevesinde ortaklıktan çıkarma hakkının doğduğu durumlarda, azınlıkta kalan pay sahipleri açısından satma hakkı doğar. Bu pay sahipleri Kurulca belirlenen süre içinde, paylarının adil bir bedel karşılığında satın alınmasını oy haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişilerden ve bunlarla birlikte hareket edenlerden talep edebilirler. • (3) 6102 sayılı Kanunun 208 inci maddesi halka açık ortaklıklara uygulanmaz. • (4) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.

32. TTK.m.208’den farkı • SPK.m.27/3’te TTK’nun 208. maddesinin halka açık anonim şirketlere uygulanmayacağı belirtilmiştir. • Burada SPK.m.27’nin TTK.m.208’den ayrılan önemli yanları bulunmaktadır. • Bunlardan ilki, TTK.m.208’de çıkarma hakkı için sadece hakimiyetin kafi olmamasıdır. • Burada ayrıca azlık şirketin çalışmasını engelliyor, dürüstlük kuralına aykırı davranıyor, fark edilir sıkıntı yaratıyor veya pervasızca hareket ediyorsa çıkarma hakkı doğar.

33. Bir diğer fark da TTK.m.208’de hakim şirketten bahsedilmekte, buna karşın SPK.m.27’de ise gerçek ve tüzel kişilerden bahsedilmekte ve hepsinden öte diğer bir şirketin hakim olmasına gerek kalmaksızın şirket içinde hakimiyet kafi görülmektedir. • Bu yönleriyle TTK.m.208’den oldukça farklıdır. • TTK.m.208, şirketler topluluğu içinde ihtilafların çözüm mekanizması olarak öngörülmüş iken SPK.m.27, hakim pay grubunun kendi başına şirketi yönetmesi için öngörülmüş bir mekanizmadır.

34. Belirtelim ki, SPK.m.27’de TTK.m.208’in uygulanmayacağına ilişkin hüküm de tamamen hatalı bir düzenlemedir. • Zira bir kere bu iki hüküm aynı alanı düzenlememektedir. Biri şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemedir, diğeri ise tamamen şirket içi hakimiyete ilişkin bir düzenlemedir.

35. Burada TTK.m.208, sadece halka açık bir AŞ.de çıkarma halinde uygulanmaz. Buna karşın halka açık bir şirketin bir başka halka açık olmayan şirkette hakimiyet kurması halinde bu şirkette TTK.m.208’in uygulanacağında tereddüt etmemek gerekir.

36. AŞ.ler için diğer çıkma halleri • Belirtmeliyiz ki, AŞ.ler için geçerli olan diğer çıkma halleri ya da çıkma neticesi doğacak olan ihtimaller halka açık şirket için de geçerlidir. Bunlar özellikle: • 1- Haklı sebeple fesih davası neticesinde çıkma (TTK.m.531) • 2- Hakimiyet halinde denkleştirme davasında ortaklıktan çıkarmaya karar verilmesi (TTK.m.202)

37. SONUÇ • Bütün bu incelemelerimiz sonrasında SPK ve TTK bütünlüğünün bir türlü sağlanamadığı, • SPK’da getirilen ayrılma hakkının şirketin sonunu getirebileceği, • Pay alım ve pay alım teklifi zorunluluğunun kendi içinde tutarsızlıklar içerdiği, • Hukukun bütünlüğünün sağlanamadığı kanaatindeyiz.

38. Sabırla dinlediğiniz için teşekkür ediyoruz. • Tekin Memiş-Emrullah Kervankıran