Maladie du salarié – Mode d’emploi pour l’employeur

1. Me Gabrielle Eynard 24/05/2012 Maladie du salarié – Mode d’emploi pour l’employeur

2. La présence du salarié à son lieu de travail = obligation de résultat Exception: absence autorisée ou médicalement justifiée L’absence du salarié pour raison de santé = risque de l’entreprise Importance de distinguer les scénarios et de connaître les différentes possibilités qui s’offrent à l’employeur pour chacun d’eux Le non-respect des règles peut être lourd de conséquences Introduction

3. → Garantie pour le salarié de son emploi Base légale: article L.121-6. (3) du Code du travail L’interdiction de licencier est absolue Licenciements avec préavis et avec effet immédiat Conséquence en cas de violation: licenciement abusif L’interdiction de licencier couvre des journées entières Le droit de licencier est recouvré uniquement le premier jour ouvrable (lundi) qui suit le dernier jour couvert par le certificat de malade (CSJ 13 juillet 2006) Interdiction du licenciement

4. La protection du salarié est soumise à une double condition « Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci. » (L.121-6.(1)) « Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible » (L.121-6.(2)) Aucune obligation de s’informer des raisons de l’absence du salarié sur son lieu de travail n’incombe à l’employeur (CSJ 16 juin 2011, n°35866) Condition de la protection contre le licenciement

5. Information le 1er jour d’absence Le 1er jour ( 1er jour ≠ 1ère heure) Validité d’une clause du contrat exigeant une information dès la 1ère heure? Personnellement ou par personne interposée L’employeur ou son représentant Pas d’exigences formelles (oralement/écrit) Croisement de la lettre de convocation à l’entretien préalable ou de la lettre de licenciement avec l’envoi du certificat médical Il incombe au salarié de prouver que l'employeur avait connaissance de sa maladie au moment de la notification du licenciement (CSJ 9 juin 2011) Conséquence de l’information: bénéfice de la protection contre le licenciement à partir de l’information et jusqu’au 3ème jour de maladie inclu Condition de la protection contre le licenciement

6. Soumission du certificat médical le 3ème jour d’absence Au plus tard le 3ème jour Par poste, fax, courrier électronique, personne interposée 3 jours calendaires≠ 3 jours ouvrables Absence < 3 jours ≠ délai de 3 jours Réception du certificat médical ≠ envoi du certificat médical Le 3ème jour expire à minuit, de sorte que le salarié peut soumettre son certificat par fax/mail après les heures de bureau Si le 3ème jour tombe sur un dimanche ou un jour férié, le délai est étendu au jour ouvrable suivant Condition de la protection contre le licenciement

7. Exemple:le salarié informe son employeur de sa maladie, le 1er jour, le vendredi 25 mai 2012. Le délai de 3 jours expire le dimanche, mais l’entreprise étant fermée, le délai est reporté au premier jour ouvrable suivant, le mardi 29 mai 2012 (le 28 étant un jour férié légal) Situation: l’employeur refuse le certificat médical employeur est dûment averti, il n’est dès lors pas autorisé à licencier son salarié (CSJ 10.02.2011, n°35136) Condition de la protection contre le licenciement

8. Charge de la preuve du respect des obligations du salarié de l’information le 1er jour d’absence → le salarié de la soumission du certificat médical → le salarié Jurisprudences: La remise du certificat médical dans la boîte aux lettres ne prouve pas la réception même du certificat par l’employeur, les termes «soumettre à l’employeur», signifiant que l’employeur soit effectivement mis en possession du certificat médical. (CSJ 11.10.2007) Le dépôt du certificat médical dans la boîte aux lettres de la société, dépôt qui résulte du témoin X, vaut soumission du certificat à l'employeur. (CSJ 15.12.2011) Condition de la protection contre le licenciement

9. Les 2 obligations existent aussi en cas de prolongation de la maladie Exemple:Le salarié a un certificat médical du 21 au 25 mai 2012 inclus. En cas de prolongation de sa maladie, le salarié devra informer son employeur au plus tard le 1er jour de la reprise supposée (le 29 mai, le 28 étant un jour férié), et soumettre le certificat médical endéans les 3 jours (au plus tard le 31 mai) Conséquence de l’interdiction: le délai de 1 mois pour invoquer une faute grave est suspendu pendant la période couverte par un certificat médical et reprend dès la reprise du travail par le salarié, ou à l’expiration du délai de 26 semaines de maladie ininterrompue Exemple: Faute grave commise le 22 mai 2012. Salarié est en maladie du 1er au 30 juin 2012. Le délai de 1 mois est suspendu pendant la période de maladie (mois de juin) et reprend le 1er juillet pour expirer le 22 juillet 2012. Condition de la protection contre le licenciement

10. Durée de la protection contre le licenciement Durée de la protection contre le licenciement 22 mai = 1er jour d’absence Période de protection Information le 1er jour = protection de 3 jours 22 mai 23 mai 24 mai 25 mai 26 mai Pas d’information le 1er jour mais certificat médical remis le 2ème jour = protection à p. du 2ème jours et pour la durée couverte par le certificat médical 22 mai 23 mai 24 mai 25 mai 26 mai Pas d’information mais certificat médical remis le 4ème jour = protection à p. de la remise du certificat médical et pour la durée couverte par ce certificat 22 mai 23 mai 24 mai 25 mai 26 mai 27 mai Notification du licenciement avant toute information / remise du certificat médical ≠protection 22 mai 23 mai 24 mai 25 mai 26 mai 27 mai 28 mai

11. La protection contre le licenciement est une protection limitée dans le temps «  L’employeur averti ou en possession du certificat médical n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable pour une période de vingt-six semaines au plus à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail. » (L.121-6. (3)) Durée de la protection contre le licenciement

12. Période de protection de 26 semaines (ininterrompues) Le délai de 26 semaines court à partir de l’information / remise du certificat Interruption du délai Reprise du travail (même d’1 jour) Congé de récréation Mi-temps thérapeutique: article 169 des statuts de la CNS 26 semaines d’absence ≠ motif de licenciement per se Jurisprudence:il appartient également en cas d’absence pour cause de maladie pendant 26 semaines consécutives à l’employeur de rapporter la preuve du trouble que cette absence a porté au bon fonctionnement de son entreprise. » ≠ présomption (CSJ 14 juillet 2011) Durée de la protection contre le licenciement

13. Calcul du délai de 26 semaines Article 1257 du nouveau code de procédure civile « Lorsqu’un délai est exprimé en semaines, il expire le jour de la dernière semaine dont le nom correspond au jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la signification qui fait courir le délai. » Exemple:La période de protection de 26 semaines qui a commencé le lundi, 22 mai 2006 a ainsi expiré le lundi, 20 novembre 2006 à minuit de sorte que l’employeur a légitimement pu expédier la lettre de licenciement le mardi, 21 novembre 2006. (CSJ 9 juin 2011, n°35518) A l'expiration du délai de 26 semaines, la protection ne joue plus, peu importe que le salarié ait rempli ses obligations d'information Durée de la protection contre le licenciement

14. La protection ne joue pas après 52 semaines de maladie «Le contrat de travail cesse de plein droit le jour de l'épuisement des droits du salarié à l'indemnité pécuniaire de maladie lui accordée […] » (L.125-4) Le droit à l'indemnité pécuniaire de maladie est limité à un total de 52 semaines sur une période de référence de 104 semaines Toutes les incapacités de travail sont prises en compte Cessation de plein droit ≠ licenciement Aucune intervention de l’employeur Pas de préavis , pas d’indemnité de départ Limite de la protection

15. Période d’essai et protection contre le licenciement Pendant la période d’essai, la protection contre le licenciement en cas de maladie est également applicable Lorsque la prestation de travail est suspendue en raison de la maladie, la période d’essai est également suspendue pour la durée de la maladie et au maximum 1 mois La protection est limitée : l’employeur a le droit de licencier son salarié en période de maladie pour éviter que la période d’essai ne se transforme en contrat à durée indéterminée Le délai de préavis doit se situer dans la période d’essai Limite de la protection

16. Exemples: Période d’essai de 3 mois du 1er avril au 31 juillet 2012 > délai de préavis de 15 jours Salarié malade 10 jours, la période d’essai est prolongée de 10 jours et expire le 10 août 2012 Le licenciement est possible en dehors de la période de maladie et au plus tard le 10 (août) – 15 (jours de préavis) = 26 juillet 2012 Salarié malade de manière ininterrompue à partir du 15 mai 2012, la période d’essai est prolongée de 1 mois et expire le 31 août 2012 Le licenciement est uniquement possible le 31 (août) – 15 (jours de préavis) = 16 août 2012 Limite de la protection

17. Exclusion en cas de licenciement La protection ne joue pas si l’employeur a notifié le licenciement (ou la convocation à l’entretien préalable) avant l’information de la maladie ‼en cas d’hospitalisation urgente du salarié: la présentation du certificat d’incapacité de travail dans les 8 jours de l’hospitalisation rend nulle et sans effets la lettre de notification de la résiliation du contrat, ou, la lettre de convocation à l’entretien préalable Exclusion de la protection

18. Exclusion en cas de crime ou délit si l’incapacité de travail constitue la conséquence d’un crime ou d’un délit auquel le salarié a participé volontairement Exemples: Le salarié est en incapacité de travail après avoir été blessé lors d’un Holp up (= crime) > la protection ne joue pas Vol (= délit) > la protection ne joue pas Excès de vitesse (= contravention) > la protection joue Exclusion de la protection

19. Exclusion en cas de maladie fictive Possibilité pour l’employeur de prouver que la maladie est fictive Moyens de preuve Contre-examens médicaux Indices Jurisprudence: les raisons ayant motivé l’incapacité de travail étant de nature médicale que seules des preuves médicales de même nature sont susceptibles de mettre en échec(CSJ 8 mars 2012) Exclusion de la protection

20. Contre-examen médical Convocation par courrier recommandé Auprès d’un médecin choisi par l’employeur établi au Grand-Duché ou dans l’Etat de résidence du salarié Dans un délai raisonnable Possibilité d’envoyer le médecin au domicile du salarié Médecin généraliste ou spécialiste Honoraires du médecin à charge de l’employeur Exclusion de la protection

21. Lettre de convocation à un contre-examen médical « Pour obtenir confirmation du caractère réel de votre maladie, je vous prie de bien vouloir vous rendre le […], à […] heures (et dès lors pendant les heures de sorties autorisées) au cabinet du Docteur […] se trouvant à […], L-[…]. Si vous disposez de documents médicaux attestant de votre maladie (résultats d'analyses médicales, etc.), je vous prie de les apporter audit rendez-vous. En cas de confirmation par Docteur [nom] de votre incapacité de travail, je vous prie de m'en informer immédiatement et de me faire parvenir le certificat médical. Autrement, vous êtes tenu(e) de reprendre le travail dès l'obtention des résultats du contre-examen médical. » Exclusion de la protection

22. Valeur d’un avis médical contraire En présence de 2 certificats médicaux contradictoires, aucun ne prévaut sur l’autre → Nécessité de se procurer un 3ème avis médical auprès d’un autre médecin Convocation à un contre-examen ≠ harcèlement moral Refus du salarié de se présenter, sans motif valable = motif de licenciement Exclusion de la protection

23. Recueil d’indices Sorties (piscine, bowling, bar, restaurant …) Refus préalable d’accorder un congé Déclarations du salarié Recours à un détective privé ? Contrôle administratif Demande en vue du contrôle (http://www.cns.lu/employeurs/?m=34-0-0&p=75) Information de l’employeur Etendue du contrôle Conclusion à en tirer Exclusion de la protection

24. Régime des sorties Aucune sortie du malade n'est autorisée durant les 5 premiers jours de maladie Exception les sorties indispensables pour se rendre auprès du CMSS, chez le médecin, ou pour se procurer médicaments / soins (justification sur demande) les sorties nécessaires pour la prise d'un repas (sous réserve d’une information préalable de la caisse) Horaires de sortie A partir du 6ème jour d'incapacité de travail, et pour autant que les sorties ne soient pas contre-indiquées par le médecin traitant: le matin entre 10.00 et 12.00 heures l'après-midi entre 14.00 et 18.00 heures Règlement des malades

25. Interdictions pour le salarié Tant que persiste l'incapacité de travail, le malade se voit interdire de participer à des activités sportives, à moins qu'elles aient été prescrites d'exercer une activité incompatible avec son état de santé de fréquenter un débit de boissons ou un établissement de restauration, sauf pour la prise d’un repas, toujours sous réserve d'une information préalable Règlement des malades

26. Maladie et congé La maladie dûment constatée = période effective de travail →génère un droit à des congés de récréation La maladie interrompt le congé de récréation La maladie justifie le report du congé annuel de récréation d’une année à l’autre si la maladie a empêché le salarié de prendre ses congés Exemples: Le salarié a encore 15 jours de congé En cas de maladie ininterrompue de septembre à fin décembre, le solde de congé pourra être reporté sur l’année suivante En cas de maladie de septembre à fin novembre, les congés devront être pris avant la fin de l’année calendrier Incidence de la maladie sur le congé annuel

27. → Garantie des revenus «Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours duquel se situe le 77ème jour d’incapacité de travail pendant une période de référence de 12 mois de calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation du salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus atteinte.» (L.121-6.(3)) Durée de la prise en charge par l’employeur: 13 semaines en moyenne (77 jours – 107 jours) Mode de calcul général (incapacités (dis)continues) Continuation de la rémunération

28. Continuation de la rémunération

29. Suspension du salaire en cas de maladie fictive ou d’absence injustifiée Demande en remboursement des salaires versés si la réalité de la maladie est remise en cause lors de contre-expertises Principes Présence du salarié à son poste de travail = obligation de résultat Prestation de travail du salarié = contrepartie de son salaire Exemple: Salarié absent sans justification le 18 mai 2012. L’employeur peut déduire du salaire du mois de mai, l’équivalent de la rémunération que le salarié aurait perçue pour le 18 mai. Si par la suite, le salarié justifie son absence du 18 mai, l’employeur devra verser le montant déduit. Limite à la continuation de la rémunération

30. La maladie n’est pas une faute en soi Le comportement du salarié pendant la maladie peut être fautif La perturbation de l’entreprise du fait de la maladie peut être un motif Motifs de licenciement reconnus par la jurisprudence: Absences répétées ou absentéisme habituel = motif de licenciement avec préavis ≠ motif de licenciement avec effet immédiat Absences injustifiées (= toute absence du travail non couverte par un certificat / information) = motif de licenciement avec préavis et/ou avec effet immédiat Non-respect des obligations d’information = motif de licenciement avec préavis et/ou avec effet immédiat La maladie, motif de licenciement?

31. Jurisprudences «L'absentéisme habituel pour raison de santé, caractérisé par des périodes longues ou nombreuses et répétées, peut être une cause de rupture du contrat de travail lorsqu'il apporte une gêne indiscutable au fonctionnement de l'entreprise, une telle perturbation étant présumée si la fréquence des absences, non fautives en elles-mêmes, du salarié, est telle qu'ellene permet plus à l'employeur de compter sur sa collaboration régulière et efficace.» (CSJ 26 avril 2012, n°37191) L’absentéisme suite à une maladie professionnelle ou à un accident du travail ≠ motif de licenciement (CSJ 31.03.2011, n°36450) L’absentéisme comme motif de licenciement

32. Critères de l’absentéisme, motif de licenciement avec préavis Un certain taux d’absentéisme (non prise en compte des congés de récréation, de maternité, parental) Un absentéisme répété et imprévu et L’employeur ne doit plus pouvoir compter sur la collaboration future avec son salarié Présomption de perturbation de l’entreprise / du service = L’employeur ne doit plus prouver la perturbation L’absentéisme comme motif de licenciement

33. Check list Nombre de jours d’absence / de présence (%) Nombre de certificats médicaux Respect par le salarié de ses obligations d’information Taille de l’entreprise / du service Perturbation de l’entreprise / du service Raison de l’absence Ancienneté du salarié dans l’entreprise Evaluation de la collaboration future avec le salarié Antécédents Appréciation souveraine par les juges, au cas par cas L’absentéisme comme motif de licenciement

34. Notification du licenciement Au retour du salarié Jurisprudences La salariée a été licenciée 1 mois après la reprise de son travail de sorte qu'il n'est pas établi que l’employeur n'ait plus pu compter sur une collaboration suffisamment régulière pour les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise > licenciement abusif Licenciement en juillet 2007 alors que la dernière absence pour maladie remonte au mois de novembre 2005 (CSJ 25.03.2010, n°34612) > licenciement abusif L’absentéisme comme motif de licenciement

35. Lettre de motifs en cas de licenciement basé sur l’absentéisme Récapituler les différentes périodes de maladie Préciser quand et comment le salarié a informé l’employeur de son incapacité « Vous avez été en incapacité de travail pendant les périodes suivantes: Du 03/01/2011 au 09/01/2011 Du 10/04/2011 au 11/04/2011 Les 24/04/2011 et 14/06/2011: vous n’avez pas soumis de certificat. Du 06/10/11 au 18/05/2012 : le certificat médical établi le 6 octobre 2011 n’a été remis à l’employeur qu’en date du 9.10.2011, soit le 4ème jour d’absence alors que […].» L’absentéisme comme motif de licenciement

36. Préciser la perturbation de l’entreprise ou du service Obligation pour les collègues de travail d’assumer les tâches du salarié absent en plus de leur travail Plaintes des collègues Recours à des travailleurs intérimaires / CDD « Eu égard à cet absentéisme fréquent et partiellement imprévisible, la société a été contrainte de se réorganiser en interne, votre travail devait être absorbé par d'autres employés au sein du département, notamment par votre collègue Monsieur X […]. Etc. L’absentéisme comme motif de licenciement

37. Jurisprudences Licenciement jugé justifié: 2003: 54 jours; 2004: 48 j.; 2005: 27 j.; 2006: 27 j.; 2007: plus de 44 j. Absences courtes et répétées d'un total de 32 jours sur une période de 8 mois Absence du 5.12.2005 au 10.02.2006 et du 2.8.2006 au 31.1.2007 Taux d'absentéisme de 33,95% sur une année Licenciement jugé abusif: 6 mois sur une période de 1 année et rémission totale 237 jours sur une période de 2 années et demie (ancienneté de 17 années) Unique absence de plus de 7 mois (ancienneté de 16 années) 126 jours de maladie sur une année (incapacité continue puis reprise et licenciement 2 mois après, imprécision quant à la désorganisation) L’absentéisme comme motif de licenciement L’absentéisme comme motif de licenciement

38. Check list Information le 1er jour? Remise d’un certificat médical? Nombre de jours Perturbation de l’entreprise / du service Antécédents Appréciation souveraine par les juges, au cas par cas L’absence injustifiée comme motif de licenciement

39. La lettre de motifs en cas de licenciement pour absence injustifiée Préciser la période de l’absence injustifiée ainsi que la perturbation de l’entreprise / du service Notification du licenciement Distinguer licenciement avec préavis / avec effet immédiat Jurisprudences Les absences injustifiées remontant à plus de 10 mois avant le licenciement et n'ayant fait l'objet d'aucun avertissement spécifique ne peuvent justifier à elles seules un licenciement, même-avec préavis. (CSJ 28.07.2000, n°24010) En cas de licenciement avec effet immédiat: respect du délai de 1 mois L’absence injustifiée comme motif de licenciement

40. Jurisprudences Licenciement avec effet immédiat jugé justifié: 1 j. malgré avertissement (TT 20.4.2007, 1770/2007) 3 j. moins d’un mois après une première absence injustifiée (CSJ 31.3.2011, n°34937) 3 j. (petite entreprise / un seul charpentier) (CSJ 12.05.2011, n°36078) Licenciement avec effet immédiat jugé abusif: 4 j. (information le 1er jour + durée de l’absence, 1 sem.) (CSJ 24.3.2011, n° 36128) 4 j. (information le 1er jour) (CSJ 1.07.2010, n°35084) 6 j. (l’employeur était au courant de la maladie et de sa gravité) (CSJ 20.5.2010, n°34593) L’absence injustifiée comme motif de licenciement

41. Gestion de l’absentéisme • Recommandations • En amont • Diagnostiquer les causes de l’absentéisme • Politique de lutte contre le harcèlement • Informer et sensibiliser les salariés (contrat de travail, règlement intérieur) • Informer de la personne à contacter en cas d’absence • Aides à l’assiduité (congé, flexibilité temps de travail, télétravail) • Formations

42. Exemple de clause « Le Salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident est obligé d'en avertir, personnellement ou par personne interposée, la Société dès le premier (1er) jour de son absence, jusqu'à [9h30] au plus tard, (en indiquant si possible la durée prévisible de l'absence). Le troisième (3ème) jour de son absence au plus tard, le Salarié est obligé de soumettre à la Société un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible. La production d'un certificat médical est exigée pour toute absence pour incapacité de travail, même pour 1 ou 2 jours. A la demande de la Société, le Salarié devra se soumettre à une contre-expertise médicale. Dans ce cas, le Salarié devra passer une visite médicale auprès d'un médecin choisi par la Société. » Gestion de l’absentéisme Gestion de l’absentéisme

43. Gestion de l’absentéisme • Recommandations • En présence d’absentéisme • Centraliser les informations concernant l’absentéisme • Garder trace de chaque absence (durée, date de l’information, date de la remise du certificat médical) • Vérifier le caractère réel de la maladie • Avertir le salarié en cas de non-respect des règles

44. Gestion de l’absentéisme

45. Gestion de l’absentéisme • Recommandations • En aval • Sanctionner les manquements (avertissement, suspension de salaire, demande en remboursement du salaire) • Récompenser la présence (prime de présence, intéressement au chiffre d’affaire, évaluation)

46. Gestion de l’absentéisme Exemple de prime de présence « Afin de réduire l'absentéisme parmi nos salariés, nous avons mis en place une prime de présence dont le montant varie en fonction du nombre de jours d'absence pour raison de maladie (avec ou sans certificat médical) et d'autres mesures : Prime de présence0-1 jour d'absence: € 550>1-3 jours d'absence: € 275>3-5 jours d'absence: € 150>5 jours d'absence ou plus: € 0Ces montants sont des montants bruts soumis à imposition et cotisations sociales.En cas d'hospitalisation, nous ne comptabiliserons pas l'absence comme maladie. »

47. Gestion de l’absentéisme • Check list • La protection contre le licenciement s’applique-t-elle? • Oui (de [date] à [date]) → pas de licenciement pendant cette période • Non → voir question 2 • Quels sont les motifs de licenciement? • Absentéisme • Absence injustifiée • Autre • Les motifs sub. 2 sont-ils réels et sérieux? • Eléments de la cause • Preuves

48. Merci de votre attention These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings.