Reformas do CPP - Provas Alterações da Lei n. 11.690, de 09.06.2008

1. Reformas do CPP - ProvasAlterações da Lei n. 11.690, de 09.06.2008

2. Objetivo da exposição • A partir da análise das alterações da Lei n. 11.690/2008, em específico nos pontos: (a) princípio da livre apreciação da prova; (b) gestão da prova; (c) ilicitude do material probatório; (d) provas pericial e testemunhal; (e) novas hipóteses da sentença absolutória. • Demonstrar os principais pontos de discussão das reformas atinente à matéria de prova.

3. Art. 155. “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” Dispositivo anterior: Art. 157. “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.” ------------------------- § único do artigo 155 - Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil Princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional

4. Atos de prova: a) dirigidos a convencer o juiz da verdade de 1 afirmação; b) estão a serviço e integram o processo penal; c) dirigem-se à formação de juízo de certeza; d) exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação; e) praticados ante ao juiz. Atos de investigação: a) referem a 1 hipótese, não a 1 afirmação; b) serviço da instrução preliminar; c) juízo de probabilidade; d) podem restringir publicidade, oralidade e imediação; e) servem para a formação da opinio delicti do acusador. Princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional

5. Art. 156. “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observada a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” Gestão da prova

6. Iniciativas probatórias de ofício - principais críticas doutrinárias • Atuação jurisdicional de ofício antes mesmo da ação penal para a produção de provas consideradas urgentes; • Principais riscos: • (a) fusão entre ação e jurisdição; (b) risco concreto de opções arbitrárias; (c) crise do devido processo legal; (d) fundamentação da medida comprometendo a imparcialidade do magistrado; (e) comprometimento psicológico com a hipótese “testada”; (f) primado das hipóteses sobre os fatos - Franco Cordero

7. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais Redação anterior Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova Da vedação das provas ilícitas

8. Antes da Reforma CPP Prova vedada (gênero) Ilícita - Regra de Direito material violado (interceptação telefônica sem ordem judicial) Ilegítima - Regra de Direito processual violado (juntada de documentos fora do prazo legal) Depois da Reforma CPP Prova ilícita - violação tanto à norma de direito constitucional (material) ou legal (instrumental) não há distinção em graus Das vedações da atividade probatória - limites éticos do estado na apuração da “verdade material”

9. Das vedações da atividade probatória - limites éticos do estado na apuração da “verdade material” • Principal tópico de discussão: • Por conta da reforma estaria inviabilizada, de forma plena, a utilização das provas ilegítimas? • Solução proposta: • Dependerá do grau de violação à cláusula do direito processo legal. Poderia ser admitida a prova (ilegítima - não ilícita por violação de norma de direito substancial), dentro da Teoria das Nulidades, que não acarretasse lesão ao devido processo legal, prejuízo a ser demonstrado pela parte interessada na exclusão da prova, sob pena de preclusão.

10. Das vedações da atividade probatória - limites éticos do estado na apuração da “verdade material” • Teoria da proporcionalidade como base teórica para admissão de provas ilícitas em alguns casos: • Afastamento da tese pelo STF - HC 93.050/RJ - Min. Celso de Mello - votação unânime - 10.06.2008 • “Nesta colocação não parece aceitável (embora sugestivo) o critério da ‘razoabilidade’ do direito norte-americano, correspondente ao princípio da ‘proporcionalidade’ do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana.” (grifos no original)

11. Das vedações da atividade probatória - limites éticos (persecução penal) na apuração da “verdade material” • O Ministro Celso de Mello, anotando uma tendência do STF na proteção das garantias individuais assinala: • “[...] A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas deve ser feita através da análise da própria norma material violada: (...) sempre que a violação se der com relação aos direitos fundamentais e as suas garantias, não haverá como invocar-se o princípio da proporcionalidade.”

12. Das provas ilícitas por derivação • Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais • § 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras • (Redação sem precedentes na legislação anterior)

13. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina dos frutos da árvore envenenadaFruits of poisonous tree (Fruit doutrine) • Teve origem no caso Silversthorne Lumber & Co. v. US, em 1920, porém a nomenclatura “fruits of poisonous tree” cunhada pelo Juiz Frankfurter, da Suprema Corte ocorreu no case Nardone v. U.S. 1939. • No julgamento ocorreu a exclusão de uma prova adquirida por meios regulares, mas cujo conhecimento ocorreu através de situação irregular anterior. • Segundo a Corte, admitir tal prova “seria fomentar os mesmos métodos considerados contraditórios com pautas éticas e destrutivas da liberdade pessoal” (Nardone v. U.S., 1939 - voto do Judge Frankfurter)

14. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina dos frutos da árvore envenenadaFruits of poisonous tree (Fruit doutrine) • A doutrina americana das regras de exclusão (exclusionary rules) contrapõe-se à teoria do “male captum”, “bene retentum” (mal colhido, bem conservado). • Nessa segunda tese, a prova era utilizada, com a punição do infrator. • A tese das regras de exclusão desenvolveu-se e teve como matriz essencial a IV Emenda à Constituição dos EUA, que confere proteção contra as buscas e apreensões arbitrárias. Privacidade das pessoas preservada. Requisitos da busca - mandado judicial + ocorrência de justa causa. Case Weeks v. U.S. (1914), Boyd v. U.S. (1886) e Adams v. New York (1904)

15. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina dos frutos da árvore envenenadaFruits of poisonous tree (Fruit doutrine) • A mudança de pensamento da punição do infrator e utilização da prova ocorreu a partir de 1914, case Weeks, onde a Suprema Corte considerou ter sido um erro prejudicial a admissão, por uma corte federal, de documentos apreendidos na casa de um acusado sem o respectivo mandado judicial. • Lesão à IV Emenda • Progressiva utilização da doutrina das regras de exclusão nos demais Estados

16. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina dos frutos da árvore envenenadaFruits of poisonous tree (Fruit doutrine) • Para a maioria dos juízes da Suprema Corte, a existência de sanções civis, penais e administrativas aos agentes (violadores) não seria suficiente e nem freio à atuação ilegal da Polícia, já que a maioria dos abusos seriam contra pessoas das classes menos favorecidas • IV Emenda: “O direito das pessoas de estarem seguras em suas pessoas, papéis e efeitos contra exorbitantes buscas e apreensões, não poderá ser violado, e não se expedirão mandado, a não ser com base em ‘probable case’, fundamentados em juramento ou afirmação, e particularmente descrevendo o lugar a ser procurado e as pessoas ou coisas a serem detidas.” (tradução livre)

17. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina da Fonte IndependenteIndependent source doutrine • Consagrada na parte final do § 1º do artigo 157 do CPP, a doutrina da Fonte Independente teve origem no caso Murray v. U.S. (1988), ocasião em que policiais entraram ilegalmente em uma casa que estava sendo investigada por suspeita de tráfico de drogas. Após, requereram e obtiveram mandado judicial para busca e apreensão, mencionando apenas as suspeitas. • A Corte entendeu válida a prova, já que o mandado de busca e apreensão seria deferido de qualquer maneira. • http://supreme.justia.com/us/487/533/case.html

18. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina da Fonte IndependenteIndependent source doutrine • Também reconhecida pela Suprema Corte no caso Bynum v. U.S. (1960): o acusado havia sido preso ilegalmente e, nessa ocasião, foram recolhidas as suas impressões digitais, vinculando-o a um crime de roubo. Em um primeiro julgamento a prova não foi admitida, pois foi derivada da prisão ilegal. A acusação, diante disso, trouxe registros anteriores das impressões que se encontravam no FBI, reconhecendo-se a validade da prova, eis que desvinculada da prisão arbitrária. • Baccal (1971): agentes alfandegários apreenderam, sem qualquer ordem judicial, objetos e contataram oficiais franceses para que investigassem outras atividades relacionadas com o agente. Apreensão de documentos vinculando outros crimes. Atuação posterior considerada independente da conduta ilícita anterior, reputada válida: • http://cases.justia.com./us-court-of-appeals/F2/443/1050

19. Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina da Fonte IndependenteIndependent source doutrine • Caso emblemático de ausência de conexão. • Wong Sun, and James Wah Toy v. U.S. (1963) • Policiais ingressaram na residência de “A” e o detiveram. O preso acusou “B” de ser o vendedor das drogas. “B” confessou e, sem mandado, acusou “C”, também detido ilegalmente, que confessou na forma voluntária. • “A” e “B” pediram a exclusão da prova, com base na “fruits doutrine” o que foi deferido. • “C” também requereu a exclusão, o que foi negado, já que a Corte entendeu que a sua manifestação voluntária, praticada com respeito aos seus direitos fundamentais, rompeu a corrente causal gerada pela prova ilícita.

20. Art. 157 (...) § 2.º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanharem o incidente. Conclusões dos enunciados: 1) Inadmissibilidade da prova derivada (contaminação) 2) Não há contaminação nas hipóteses: 2.1 - não evidenciado o nexo de causalidade; 2.2 - a prova puder ser obtida por fonte independente da ilícita Das provas ilícitas por derivaçãoDoutrina da Fonte Independente Independent source doutrine

21. Reformas - Prova Pericial • Art. 159. O exame de corpo delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. • § 1.º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. • § 2.º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

22. Reformas - Prova Pericial • Principais modificações: • Exigência de apenas 1 (um) perito oficial, portador de diploma em curso superior. • Adequação à carência de pessoal, precariedade do serviço público no setor de perícias

23. Reformas - Prova Pericial • Art. 159 (...) • § 3.º Serão facultados ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. • § 4.º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

24. Reformas - Prova Pericial • Principal alteração na disciplina da prova pericial foi a possibilidade outorgada às partes interessadas (MP, assistente de acusação, ofendido, querelante e acusado) a indicação de assistente técnico às partes. • Privilegia o contraditório, a ampla defesa e o debate • Traduz uma confrontação técnica ao laudo, porém autores salientam que essa inovação consolida-se como “elitista”, já que poucos terão condições de indicar assistente técnico pelos custos. • Ao assistente técnico não se aplicam as causas de suspeição ou impedimento - vinculação às partes.

25. Reformas - Prova Pericial • Art. 159 (...) • § 5.º Durante o curso do processo, é permitido às partes, quanto à perícia: • I - requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; • II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

26. Reformas - Prova Pericial • Alterações consagrando a ampla defesa, regra já prevista no artigo 8.º, 2, f, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678/1992) que assegura “o direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”. • Necessidade da remessa anterior dos questionamentos com a antecedência mínima prevista no § 5º, I, do artigo 159 do CPP.

27. Reformas - Prova Pericial • Art. 159 (...) • § 6.º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a conservação. • § 7.º Tratando de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

28. Reformas - Do ofendido • Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. • § 1.º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. • § 2.º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

29. Reformas - Do ofendido • Principais inovações: preocupação do legislador em resgatar o papel de importância do ofendido, comunicando-o dos atos processuais, resultado do julgamento. • Também a diligência nesse sentido é necessária pela inclusão do § único ao artigo 63 do CPP e ao determinar que, na sentença condenatória, seja fixado valor mínimo de reparação do dano (art. 387, IV, do CPP) propiciando imediata execução, no cível, da quantia arbitrada na sentença.

30. Reformas - Do ofendido • Discussão interessante a ser solucionada pelos Tribunais diz respeito a 3 (três) itens: • (a) hipótese de não localização do ofendido; • (b) qual o prazo para interposição de recurso por parte da vítima, caso não concorde com o “quantum” de reparação do dano? • (c) hipótese de não ser intimado o ofendido.

31. Reformas - Do ofendido • Quanto à não localização do ofendido - • temos que se entenderia válida a intimação feita no último endereço fornecido, aplicando-se, na forma análoga, a regra do art. 238, parágrafo único, do CPC: “Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial...”. • Quanto à não intimação da vítima pelo Cartório - mera irregularidade, sem macular o caso, porém imprescindível para transitar em julgado a questão do “quantum”.

32. Reformas - Do ofendido • Quanto ao prazo de interposição de recurso: • Duas correntes: • (a) o prazo é único, de 5 dias (CPP, artigo 593, “caput”). • (b) o prazo é de 15 (quinze) dias (CPP, artigo 598, parágrafo único) - assistente não habilitado.

33. Reformas - Do ofendido • Principais críticas à “inclusão do ofendido” no processo penal, segundo Giacomolli: • (a) desnaturação da atividade finalística do processo: proteção do estado de liberdade e incidência do direito de punir (contenção estatal); • (b) passou a ser “sujeito” do processo cautelar, cognitivo e de execução da pena, representando um retorno ao período da vingança privada.

34. Reformas - Do ofendido • (c) comunicações do ingresso e saída do acusado da prisão (§ 2.º do artigo 201) desvirtuam o processo penal, na medida em que o direito de acusar (jus acusationis) e de punir (jus puniendi) pertencem ao Estado e não ao ofendido; • (d) criam falsas expectativas no ofendido, reavivam sentimentos negativos (vingança, medo, insegurança), aumentando o seu sofrimento, pela sua condição de parte leiga no assunto (regra).

35. Reformas - Do ofendido • Art. 201 (...) • § 4.º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. • § 5.º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, às expensas do ofensor ou do Estado.

36. Reformas - Do ofendido • Art. 201 (...) • § 6.º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar a sua exposição aos meios de comunicação.”

37. Reformas - Do ofendido • Preservação da vítima no tocante à exposição e aos casos de repercussão social, crimes sexuais, etc. • Dentre as medidas necessárias, poderá ser estabelecido o segredo de justiça, regra que já era prevista no artigo 5.º, LX combinado com o artigo 93, IX, dispositivos da Carta Republicana.

38. Reformas - Do ofendido • A questão do espaço reservado visa a dar segurança ao ofendido. • O encaminhamento para atendimento multidisciplinar, embora medida salutar e de valorização da vítima, encontra algumas dificuldades, no que tange à obrigação do ofensor arcar com as custas. • Nesse ponto tal obrigação (pagamento das despesas pelo ofensor) somente consolidar-se-ia após o trânsito em julgado, por conta do princípio da presunção de inocência. • A solução seria que o Estado arcasse com as despesas e, na hipótese condenatória, cobrasse do acusado, em direito de regresso, os gastos dispendidos no tratamento da vítima.

39. Da prova testemunhal • Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. • Parágrafo único - Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

40. Da prova testemunhalIncomunicabilidade como garantia • Incomunicabilidade como forma de preservar a sinceridade e coerência dos depoimentos. Fidelidade na colheita da prova, passando a ser garantia das partes uma vez que essa regra, não obedecida, vicia o ato processual. • A falta de estrutura dos Fóruns acarretará como medida de solução designar algum serventuário para a garantia desse princípio (incomunicabilidade) a exemplo dos procedimentos do Tribunal do Júri.

41. Da prova testemunhalMetodologia de inquirição Cross-examination (inquirição direta) • Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. • Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

42. Da prova testemunhalMetodologia de inquirição Cross-examination (inquirição direta) • Influência do sistema anglo-americano, sistema acusatório adversarial; • Substitui-se o sistema presidencial pelo “cross examination”, mais célere • Atuação do juiz na forma de fiscalização do ato, desnaturando-se de juiz-ator (modelo inquisitorial) para juiz-espectador (paradigma acusatório); • Complementação supletiva dos pontos não esclarecidos, resquício da forma inquisitorial; • Novidade trouxe a vedação, de forma expressa, à forma de indução da pergunta, muito utilizada pelos advogados e membros do Ministério Público, que deverá ser indeferida.

43. Da prova testemunhalMetodologia de inquirição Cross-examination (inquirição direta) • Vantagens da técnica da metodologia “cross examination” • - valoriza a participação direta das partes (forma acusatória); • - imediação (consagra a oralidade); • - verificação a respeito da credibilidade da versão trazida pela forma do exame cruzado;

44. Da prova testemunhalMetodologia de inquirição Cross-examination (inquirição direta) • Tal metodologia era adotada no Código de Processo Criminal de 1832: • “As testemunhas do acusador serão introduzidas na sala da sessão e jurarão sobre os artigos, sendo primeiro inquiridas pelo acusador, ou seu Advogado, ou Procurador, e depois pelo réu, seu Advogado ou Procurador.” (artigo 262) • “As testemunhas do réu serão introduzidas, e jurarão sobre os artigos, sendo inquiridas primeiro pelo Advogado do réu, e depois pelo do acusador, ou autor” (artigo 264).

45. Da prova testemunhalPresença do réu - inquirição por videoconferência ou retirada da sala • Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do defensor. • Parágrafo único - a adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar no termo, assim como os motivos que a determinaram.

46. Da prova testemunhalPresença do réu - inquirição por videoconferência ou retirada da sala • Medida de exceção, pela restrição que ocorre à situação de autodefesa e entrevista do réu com seu procurador, prejuízo notório à ampla defesa; • Somente pode ser fundada nas hipóteses concretas: (a) de humilhação; (b) temor; (c) sério constrangimento à testemunha ou ofendido. • Retirada da sala como medida derradeira, na impossibilidade da utilização de videoconferência; • Presença do defensor na sala e fundamentação da decisão como requisito constitucional (CF, artigo 93, IX) e legal (art. 217, parágrafo único, do CPP).

47. Sentença absolutória - alterações • Art. 386 (...) • IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; • V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; • VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1.º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo houver fundada dúvida sobre sua existência; • VII - não existir prova suficiente para a condenação. • (....) II - ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas.

48. Sentença absolutória - alterações • Na hipótese do inciso IV, comprovando-se que o “réu não concorreu para a infração penal”, não há possibilidade de reflexos de natureza cível na sentença absolutória. Afastada a situação de autoria, “fechando-se as portas” para a discussão na esfera cível.

49. Sentença absolutória - alterações • No inciso VI acrescenta a absolvição por “fundada dúvida” sobre as excludentes de tipicidade (erro de tipo - art. 20), ilicitude (estado de necessidade - art. 21, legítima defesa - art. 22 e estrito cumprimento do dever legal - art. 23) e culpabilidade (erro de proibição, coação irresistível e obediência hierárquica - art. 26) e embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior - art. 28, § 1.º), atualizando a redação conforme a reforma penal de 1984

50. Considerações finais • I - Apesar de alguns avanços do sistema acusatório (metodologia de colheita da prova oral, identidade física, contraditório na perícia), segue a influência inquisitorial mesmo com as reformas do CPP; • II - Risco concreto do substancialismo inquisitorial, decisionismo e opções arbitrárias com a figura do Juiz Investigador da fase pré-processual; • III - Caberá ao Julgador fazer a correta interpretação das inovações, privilegiando sempre o Sistema de Garantias.