Nuria A. Orellana Cano Magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga

1. EL AUXILIO JUDICIAL: LA FUNCION PERICIAL DEL TECNICO DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES Y LA DEPURACION DE RESPONSABILIDADES Nuria A. Orellana Cano Magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga

2. LA PRUEBA PERICIAL CONCEPTO Y FINALIDAD La pruebapericiales un medio de prueba (art. 299 LEC) en virtud del cualuna persona con conocimientosespecializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, peroajena al proceso, los aporta al mismoparaque el órganojuridiccionalpuedavalorarmejor los hechos o circunstanciasrelevantes en el asunto, o adquirircertezasobreellos (art. 335.1). Regulaciónpruebapericial:Arts. 335-352 LEC y art. 93 LRJS . STS 12-4-2000: “La pruebapericial ha de recaersobreunoshechos o datosaportados al procesopara ser valorados y apreciadostécnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la pruebapericial en el áreajurisdiccional civil”.

3. LA PRUEBA PERICIAL EL ACCIDENTE DE TRABAJO (ART. 115 LGSS) Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Requisitos: a) La existencia de una lesión corporal b) La condición de trabajador por cuenta ajena del sujeto lesionado c) La relación de causalidad entre el trabajo y la lesión d) La jurisprudencia añade un cuatro requisito: El AT precisa una doble relación de causalidad: (i) la relación entre trabajo y lesión; (ii) relación entre lesión y situación invalidante o protegida (STS 27-11-89).

4. LA PRUEBA PERICIAL EL ACCIDENTE DE TRABAJO (ART. 115 LGSS) - No tendrán la consideración de accidente de trabajo: a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. - No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira. b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.

5. LA PRUEBA PERICIAL RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL El empresario puede resultar responsable de las consecuencias del AT cuando: 1.- Incumple sus obligaciones de Seguridad Social (afiliación, alta y cotización). 2.- Incumple sus obligaciones de prevención de riesgos laborales, en cuyo caso se puede imponer al empresario la obligación de abonar un recargo de las prestaciones que se hayan devengado. No puede ser objeto de seguro (STS 22-4-04). 3.- Se le impone una indemnización derivada de su responsabilidad civil o responsabilidad penal

6. LA PRUEBA PERICIAL RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL POR EL ACCIDENTE La coberturaeconómica de lasconsecuencias del AT del sistema de SS no excluye de la posibilidad de demandar al responsable, empresario o tercero, a queindemnice los daños y perjuicios no resarcidos. Requisitos (TSJ Murcia 24-7-06): - Daños al trabajadorderivados del accidente - Culpa o negligenciaempresarial, quedandoexcluido el casofortuito, la fuerza mayor o culpa exclusiva de la vitcima - Relación de causalidad entre la conductaempresarial y el dañoproducido La responsabilidad civil esdistinta y diferenciada del recargo de prestaciones de la SS (TSJ CastillaLeçon 15-4-97) y compatibles (STS 20-7-00), debiendoquedaracreditadaunaculpabilidad grave por parte de la empresa, de mayor entidadque de la quepuedaderivar un recargo de prestacionesporfalta de medidas de seguridad (TSJ Galicia 2-10-12).

7. LA PRUEBA PERICIAL RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL POR EL ACCIDENTE Se invierte la carga de la prueba y al empresadebeprobarunaactuaciónacompañada a la dligenciadebida, no siendopruebasuficientecumplirlasprescripcionesreglamentariasparaexonerarla de responsabilidad, sinoque ha de probar, ante unasituación de riesgoacreditado, que ha extremadosuactividad de adopción de todaslasprecauciones (STS 24-9-02). La responsabilidad de la indemnizaciñon de daños y perjuciosrecaesobre la empresapromotoraque se habíareservado la direccióntécnica, inspección y control de lasobras (STS 1-2-07), o por ser responsable de la elaboración del estudio de la seguridad y salud, y de la empresacontratista (a través del plan de seguridad y salud), asícomo del coordinador de seguridad, queactúaporcuenta de la promotora en la dirección de la obra y quedebeaprobar el plan de seguridad y no debepermitirque se inicien los trabajos sin el mismo. No escorrectoatribuirtalobligación al encargado de obra. Respecto al arquitectoténico de la obra, a falta de coordinador de seguridad y salud, esigualmenteresponsable del incumplimientoconsistente en la ausencia de pan de segridad (TSJ Valladolid 27-3-06), pero no le alzanza la responsabilidadporfalta de medidasde seguridad (STS30-6-05).

8. LA PRUEBA PERICIAL RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL POR EL ACCIDENTE: EJEMPLOS Existeresponsabilidad civil: 1.- Cuando la empresa no adoptamedidaspara la prevención y protección de la salud de un trabajadorexpuesto al amianto a pesar de que en los informesmédicos se detectaronalteracionespulmonares (STS civil 8-2-07). 2.- Cuando el accidenteescausadoporunaracha de vientoimprevisiblepero sin que se hubieranadoptadotodaslasmedidas de seguridadposibles(STS civil 5-11-07) 3.-Por la falta de formación en el manejo de maquinaria (TSJ Valladolid 13-10-04) 4.- Por incumplimiento de la normativasobreprevención de riesgos en trabajos con amianto (STS 24-1-12, 1-1-2-12, 18-7-12, y 30-10-12) LRJS 2011: Atribución de la competencia al orden social en materia de AT. Se convierte en garante de la normativa de prevención de riesgoslaborales.

9. LA PRUEBA PERICIAL PRUEBA DE PERITOS EN LA LRJS Práctica de la prueba en el acto del juicio (art. 87 LRJS) - Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad - El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas - El órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Los litigantes y los defensores podrán ejercitar el mismo derecho. - Si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos.

10. LA PRUEBA PERICIAL PRUEBA DE PERITOS EN LA LRJS Admisibilidad de los medios de prueba (art. 90 LRJS) -Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos Artículo 93. Prueba pericial  1. La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate.

11. LA PRUEBA PERICIAL PRUEBA DE PERITOS EN LA LRJS  Artículo 95. Informes de expertos  - Podrá el juez o tribunal, si lo estima procedente, oír el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito, en el momento del acto del juicio o, terminado éste, como diligencia final. - En procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el órgano judicial, si lo estima procedente, podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los organismos públicos competentes en materia de prevención y salud laboral, así como de las entidades e instituciones legalmente habilitadas al efecto.

12. LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEC DICTAMENES PERICIALES Se aportarán (o solicitarán) cuandoseannecesariosconocimientoscientíficos, artísticos, técnicos o prácticos, paravalorarhechos o circunstanciasrelevantes en el asunto o adquirircertezasobreellos (artículo 335.1). Los peritoshan de poseer los conocimientoscorrespondientes (artículo 335.1) Al emitir el dictamen, el peritodebemanifestarbajojuramento o promesa de decirverdadque ha actuado, y en sucaso, actuará, con la mayor objetividadposible, tomando en consideracióntanto lo quepuedafavorecercomoperjudicar a cualquiera de laspartes, y queconocelassancionespenales en lasquepuedeincurrir (artículo 335.2). Los dictámenes se formularánporescrito, acompañados en sucaso, de los documentos, instrumentos o materialesadecuadosparaexponer el parecer del peritosobre lo quehayasidoobjeto de la pericia. Si no fuereposibleaportarlos, el dictamencontendrálasindicacionessuficientessobre los mismos. Tambiénpodránacompañarse los documentosadecuadosparasumásacertadavaloración (artículo 336.2).

13. LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEC REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD: No ha de emitirse a favor de la parte EXPLICATIVIDAD: Ha de explicartodo el procesorealizado CLARIDAD: Que sea comprensiblepor personas no técnicas JUSTIFICACION TECNICA Y CIENTIFICA: Debeaplicar a los hechossometidos a estudiosusconocimientoscientíficos o técnicospropios de suprofesión Ha de evitarcaer en pronunciamientosjurídicosque son propios del juez o tribunal

14. LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEC CONDICIONES DE LOS PERITOS (artículo 340) Perito: “es el que cada vez estudia más y más sobre menos y menos para saber casi todo sobre casi nada” (frase inglesa). Estar en posesión del título oficial correspondiente a la materia objeto de dictamen y a la naturaleza de éste Si la materia no está comprendida en títulos profesionales, habrán de ser emitidos los dictámenes por personas entendidas o prácticas Puede emitirse el dictamen por Academias e instituciones culturales y científicas dedicadas al estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia Pueden emitir dictamen las personas jurídicas legalmente habilitadas En los dos casos anteriores, la institución debe indicar la/s persona/s que se encargarán directamente de preparar el dictamen (a las que se exigirá el juramento o promesa del artículo 335.2)

15. LA PRUEBA PERICIAL RECUSACIÓN Y TACHA DE PERITOS (artículos 124 a 128 y 343 y 344) Recusación: Sóloaplicable a los peritosdesignadosjudicialmente (artículos 124 a 128). De difícilaplicación al procesolaboral Tacha: Para los peritosdesignadosporlaspartes Causas de recusación de peritos: - Las previstas en la LOPJ (artículo 219). - Las causasespecíficas del artículo 124: - Dictamen anterior sobre el mismoasuntocontrario a la parte recusante - Prestación de servicios o dependencia o socio del litigantecontrario - Participación en sociedad, establecimiento o empresa, que sea parte del proceso.

16. LA PRUEBA PERICIAL TACHA DE PERITOS (artículos 343 y 344) Tacha: Para los peritosdesignadosporlaspartes Causas de tacha de peritos: - Cónyuge o parentescoporconsaguinidad o afinidaddentro del cuartogrado con partes, abogados o procuradores - Interésdirecto o indirecto en el asunto u otrosemejante - Situación de dependencia, comunidad o contraposición de intereses con partes, abogados o procuradores - Amistad íntima o enemistad con partes, abogados o procuradores - Otraque les hagadesmerecer en el conceptoprofesional

17. LA PRUEBA PERICIAL EL PERITO DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES Se trata de un nuevoperfilprofesional al servicio de la Administración de Justicia, con ampliosconcocimientos y experiencia en lasdisciplinasqueconfiguran la prevención de riesgoslaborales y que, además, presentaunacapacitación y formaciónespecífica en los aspectosjurídicosbásicospara el desarrollo de la función.

18. LA PRUEBA PERICIAL SOLICITUD DE DESIGNACION JUDICIAL DE PERITO EN CASO DE JUSTICIA GRATUITA (art 265.1.4º y 339.1, y 6.6 LAJG) El derecho a la asistenciajurídicagratuitacomprende laasistenciapericialgratuita en el proceso a cargo del personal técnicoadscrito a los órganosjurisdiccionales, o, en sudefecto, a cargo de funcionarios, organismos o serviciostécnicosdependientes de lasAdministracionespúblicas. Excepcionalmente y cuandoporinexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuereposible la asistenciapericial de peritosdependientes de los órganosjurisdiccionales o de lasAdministracionespúblicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estimapertinente, en resoluciónmotivada, a cargo de peritosdesignados de acuerdo a lo que se establece en lasleyesprocesales, entre los técnicosprivadosquecorrespondan (artículo 6.6 LAJG).

19. LA PRUEBA PERICIAL PROPOSICION, ADMISION Y PRACTICA DE LA PRUEBA PERICIAL - PROPOSICION: En la LEC, aportación de dictámenes con demanda y contestación. Excepcionalmente, anuncio de presentación posterior, o solicitud de perito judicial. O en momento no inicial a consecuencia de contestación a la demanda o alegaciones complementarias. En La LRJS, en el acto del juicio. - ADMISION: En la LEC, en la audiencia previa del juicio ordinario o en el acto del juicio verbal, salvo el caso de designación judicial de perito en escritos iniciales. El juez ha designar en el plazo de cinco días desde la contestación. En La LRJS, en el acto del juicio. - PRACTICA: Depende del momento de admisión y de la solicitud de intervención en el acto del juicio. En La LRJS, en el acto del juicio.

20. LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEC INTERVENCION DE LAS PARTES EN LAS OPERACIONES PERICIALES (artículo 345) • Cuando la emisión del dictamen requiera reconocimiento de lugares, objetos o personas u operaciones análogas • No procede cuando se entorpezca la labor del perito • Si el juez admite la presencia de las partes, el perito deberá avisar del lugar, fecha y hora de las operaciones con una antelación de 48 horas. • En La LRJS, en el acto del juicio. POSICION DE LAS PARTES ANTE LOS DICTAMENES (artículo 427) • Deberán pronunciarse en la audiencia previa del juicio ordinario, en civil, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados. En La LRJS, en el acto del juicio.

21. LA PRUEBA PERICIAL INTERVENCION DEL PERITO EN EL ACTO DEL JUICIO EN LA LEC (artículos 338.2, 346 y 347) Y EN LA LRJS (artículos 87 y 93) • Se ha de solicitar en el caso de anuncio de dictámenes que se aportan antes de la audiencia previa (artículo 337), cuando se da traslado del dictamen (artículo 337.2) • En el caso de dictámenes aportados hasta cinco días antes del juicio, las partes han de manifestar si interesan la presencia del perito en el juicio. También lo puede acordar el juez. • En La LRJS, en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo (art. 93 LRJS). El órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Los litigantes y los defensores podrán ejercitar el mismo derecho. (art. 87 LRJS)

22. LA PRUEBA PERICIAL EN LA LEC INTERVENCION DEL PERITO EN EL ACTO DEL JUICIO EN LA LEC (artículos 338.2, 346 y 347) • La intervención de los peritos en el juicio comprende: - Exposición completa del dictamen cuando conlleve operaciones complementarias. - Explicación del dictamen o de algún punto que no sean suficientemente expresivos. -Respuestas a preguntas y objeciones, y a solicitudes de ampliación (no puede solicitarla el juez salvo designación de oficio). - Crítica del dictamen de la parte contraria. VALORACION EN LA SENTENCIA CONFORME A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA (ARTÍCULO 348).

23. LA PRUEBA PERICIAL JURISPRUDENCIA PRUEBA PERICIAL STS SALA 4ª 25-5-09 El TS desestima la demanda de revisión formulada por la empresa accionante en autos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Explica la Sala que los documentos que se dicen recobrados por la mercantil, consistentes en la declaración de un compañero de trabajo testigo del accidente e informe de la Guardia Civil de Tráfico, no satisfacen el concepto de documento, pues el primero de ellos se refiere a un testimonio y el segundo a un informe pericial, y el hecho de que ambos estén plasmados en un soporte documental no desvirtúa la propia naturaleza testifical o pericial de la prueba que se pretende, y en cuanto al finiquito por el que el trabajador se declara indemnizado por la compañía de seguros que cubría el riesgo del vehículo que le atropelló, nada añade ni quita a la responsabilidad empresarial por recargo, cuando se declara que el accidente también tuvo causa en la falta de medidas de seguridad.

24. LA PRUEBA PERICIAL JURISPRUDENCIA PRUEBA PERICIAL STS SALA 4ª 19-5-2010 Desestima el TS el recurso de casación formulado por la federación metalúrgica demandante contra sentencia que rechazó su pretensión sobre nulidad del nuevo manual de mantenimiento preventivo de escaleras y pasillos mecánicos de la empresa de elevadores demandada. Señala la Sala que si bien es cierto que el empresario debe adoptar cuantas medidas de protección sean necesarias y exigibles para cada actividad y que esa labor de prevención debe encaminarse a evitar todos los riesgos previsibles, también lo es que en el caso enjuiciado la empresa ha estudiado el puesto de trabajo y la actividad a desarrollar, ha oído al respecto a la parte social y, posteriormente, ha redactado e impuesto un manual de actuación específico para esa faceta particular de su actividad, habiendo acreditado la prueba pericial que las normas de ese manual no incrementan el riesgo de accidentes.

25. LA PRUEBA PERICIAL JURISPRUDENCIA PRUEBA PERICIAL STS SALA 4ª 30-6-2010 Estima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina formulado por el aprendiz almacenero demandante contra sentencia que rechazó su pretensión sobre responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. Declara el Tribunal, entre otros pronunciamientos, que en el caso enjuiciado se da una responsabilidad empresarial "in vigilando" o "in eligendo", dado que el actor actuaba atendiendo a los requerimientos de otro de los dos empleados, que ostentaba la categoría profesional y formación que le autorizaban trabajos en altura y desmontar estructuras metálicas, y que la actuación indebida del aprendiz más que nada ha de atribuirse, no sólo a su inexperiencia, sino muy especialmente a la falta de formación y a la ausencia del obligado tutor, por lo que la actuación del lesionado carece de relevancia a los efectos de una posible compensación de culpas y responsabilidades.

26. LA PRUEBA PERICIAL JURISPRUDENCIA PRUEBA PERICIAL STSJ Andalucía (Sevilla) 1-6-99 En autos sobre accidente de trabajo, la Sala desestima el recurso de suplicación que interpone la parte actora contra sentencia que rechazó su pretensión, al señalar que el art. 632 LEC establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la pruebapericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes médicos periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto, sin que puedan sostenerse criterios generales que sin apoyatura legal alguna y en contra del principio de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el art. 24 CE, ya que ello produce indefensión.