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TERCEIRIZAÇÃO: ASPECTOS POLÊMICOS Gabriel Lopes Coutinho Filho Fevereiro/2010

TERCEIRIZAÇÃO: ASPECTOS POLÊMICOS Gabriel Lopes Coutinho Filho Fevereiro/2010. 1. TEMAS DE TRABALHO. 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis.

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TERCEIRIZAÇÃO: ASPECTOS POLÊMICOS Gabriel Lopes Coutinho Filho Fevereiro/2010

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  1. TERCEIRIZAÇÃO:ASPECTOS POLÊMICOSGabriel Lopes Coutinho FilhoFevereiro/2010 1

  2. TEMAS DE TRABALHO 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. 4.Alcance do êrro na vigilância.

  3. TEMAS DE TRABALHO 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos.

  4. 1. Compreendendo a terceirização lícita e seus efeitos jurídicos e econômicos. Custos da folha de salários. Regime CLTConforme metodologia: 102% da folha 75% da folha ENCARGOS SOBRE O SALÁRIO PAGO CHEGAM A

  5. Triste realidade no BrasilA terceirização meio de fraude Prováveis Razões:Visão da natureza do contrato entre a terceirizada e a tomadora.Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano.

  6. 6 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS ▪ EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES (COM/IND) ▪ 13º salário.......................................................8,33% ▪ Férias ............................................................11,11% ▪ INSS .................................................. 0,00% ▪ SAT ................................................... 0,00%  ▪ Sal.Educação .................................... 0,00% ▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT ......... 0,00% ▪ FGTS.................................................. 8,00% ▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00% ▪ Total Previdenciário........................................12,00% ▪ Aviso Prévio......................................................8,33% ▪ Provisão s/13º e Férias.....................................2,33% ▪ TOTAL.................................................. 42,11%

  7. 7 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS ▪ EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES ▪ 13º salário.......................................................8,33% ▪ Férias ............................................................11,11% ▪ INSS .................................................20,00% ▪ SAT .............................................até 3,00%  ▪ Sal.Educação .................................... 2,50% ▪ INCRA/SEST/SEBRAE/SENAT .........3,30% ▪ FGTS.................................................. 8,00% ▪ FGTS/Provisão de Multa – Rescisão. .4,00% ▪ Total Previdenciário c/ FGTS..........................40,80% ▪ Aviso Prévio......................................................8,33% ▪ Provisão s/13º e Férias.....................................7,93% ▪ TOTAL.................................................. 75,51%

  8. 8 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 734,00 1.043,09 1.288,24 577,00 983,21 983,21 CLT Terceirizado -40% -6% Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados. Salário R$.. Custo correto de R$......... Até R$........ -24% c/ margem bruta 20% da terceirizada

  9. 9 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS HIPÓTESE: TODOS NA MESMA BASE: 734,00 1.043,09 1.288,24 734,00 1.251,71 1.251,71 CLT Terceirizado 0% +20% Exemplo: Cargo: Vigia na Indústria e no serviço terceirizado Fonte: DataFolha – dez/2009 – Menores salários apurados. Salário R$.. Custo correto de R$......... Até R$........ -2% c/ margem bruta 20% da terceirizada SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR

  10. 10 BREVE ANÁLISE DE CUSTOS 734,00 1.043,09 1.288,24 577,00 750,10 755,10 CLT Terceirizado 0% -28% HÁ TERCEIRIZADAS QUE OFERECEM SERVIÇOS COM 30% DE ENCARGOS. Salário R$.. Custo ? de R$......... Até R$........ -41% c/ margem bruta 30% da terceirizada SEM BENEFÍCIOS CONVENCIONAIS DO TOMADOR

  11. Visão do contratoentre a terceirizada e a tomadora É uma relação civil.Principal efeito: cada parte responde pelas responsabilidades que assume.Ao tomador interessa a qualidade do serviços e o custo.

  12. Terceirização atinge: Trabalhos especializadosTrabalhos de baixa qualificação

  13. Terceirização atinge: Trabalhos especializados Vetor “qualidade do serviço” é determinante na contrataçãoTrabalhos de baixa qualificação Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação

  14. Vetor “custo do serviço” é determinante na contratação: menores exigências e cuidados na contratação.abertura para a fraude praticada pela empresa terceirizada.abertura para a exclusão de responsabilidade da tomadora sob argumento do contrato civil.

  15. Falta de visão sobre a natureza do trabalho humano. O trabalho e a proteção ao trabalho humano são direitos fundamentais constitucionais.

  16. Constituição da República Federativa do BrasilArt. 1º A República Federativa do Brasil,... tem como fundamentos:III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;Art. 6o São direitos sociais ..., o trabalho, ...na forma desta Constituição.

  17. Relação entre terceirizada e tomadora: 1º Entendimento: Relação Civil Exclui qualquer responsabilidade não pactuadaBase: Código Civil 2º Entendimento: Responsabilidade Civil SubjetivaPossui responsabilidade subsidiária (fiador) Base: Jurisprudência do TST 3º Entendimento: Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade TrabalhistaPossui responsabilidade solidária. Participa de ilicitude.Base: Expressão da CF/1988+CC+CLT

  18. TST - Tribunal Superior do TrabalhoSÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

  19. TST - Tribunal Superior do TrabalhoSÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE  I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

  20. TODA TERCEIRIZAÇÃO É, EM REGRA, ILEGAL. Exceções: trabalhadores temporários (lei 6.019/1974) serviços de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.1983) serviços de conservação e limpeza serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. INTERPRETAÇÃO DURA (PROVOCATIVA) TST - Tribunal Superior do TrabalhoSÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE    

  21. TST - Tribunal Superior do TrabalhoSÚMULA 331    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE  IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

  22. PROPOSIÇÃO TÉCNICA Não há razão técnica jurídica objetiva para que a responsabilidade do tomador seja subsidiária. Havendo participação em ato ilícito civil, decorrente de erro na eleição do fornecedor ou de erro na vigilância do serviço prestado, a responsabilidade é solidária do tomador. Base: CC,Art. 927,Parágrafo único + CC,Art. 932,III + CC,Art.933

  23. CC,Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.CC,Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;CC,Art.933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

  24. TEMAS DE TRABALHO 2.Terceirização ilícita: o desafio de conceituar “atividade fim” e atividades terceirizáveis.

  25. CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM”  A Lei não explica o significado.  A jurisprudência é polêmica (inclui o TST)  Doutrina é ampla não conclusiva Capítulo das Contribuições Sindicais da CLTArt. 581. § 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

  26. CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM” somente para compreensão Atividade-fim ou “core business” O núcleo da atividade empreendedora, compreendendo seus processos chave e sua dinâmica própria na produção de resultados conforme seus objetivos socioeconômicos.

  27. CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM” Problema:  Atividades complexas com agregação de competências.  Montadoras de veículos Indústria petrolífera Telemarketing  Indústria Civil

  28. CONCEITO DE “ATIVIDADE-FIM” Extensão de benefícios convencionais do tomador aos empregados terceirizados. Negociação Sindical  Termos de Ajuste de Conduta  Decisões judiciais Soluções encontradas ou impostas: Solução Legislativa  PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel

  29. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. § 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços. § 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo.

  30. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de serviços determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros. § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. § 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. (grifamos)

  31. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 5º São permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva.

  32. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 6º Os serviços contratados podem ser executados no estabelecimento da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.

  33. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 9º A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado.

  34. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 10. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, ficando-lhe ressalvada ação regressiva contra a devedora. Parágrafo único. Na ação regressiva de que trata o caput, além do ressarcimento do valor pago ao trabalhador e das despesas processuais, acrescidos de juros e correção monetária, é devida indenização em valor equivalente à importância paga ao trabalhador.

  35. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 11. A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.

  36. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 12. Nos contratos de prestação de serviços a terceiros em que a contratante for a Administração Pública, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é regulada pelo art. 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

  37. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 13. O recolhimento das contribuições previdenciárias relativas aos trabalhadores contratados para a prestação de serviços a terceiros observa o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Retenção do INSS na fatura.)

  38. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 14. O contrato de prestação de serviços a terceiros deve conter, além das cláusulas inerentes a qualquer contrato: I – a especificação do serviço a ser prestado; II – o prazo para realização do serviço, quando for o caso; III – a obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas pelas quais a contratante é subsidiariamente responsável.

  39. PL 4330/2004 – Dep. Sandro Mabel Art. 16. O disposto nesta Lei não se aplica: I – à prestação de serviços de natureza doméstica, assim entendida aquela fornecida à pessoa física ou à família no âmbito residencial destas; II – às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação special.

  40. TEMAS DE TRABALHO 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. A lei e o Poder Judiciário não atentam à ordem econômica nem ao empreendedorismo, pois são princípios constitucionais.

  41. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. Temporários (Lei 6019/1974)Profissionais “autônomos”.CooperativasPessoas Jurídicas unipessoais (“pejotização de empregados”)“CLT Flex” etc.

  42. 3.Formas de “terceirização” ilícita que iludem o empregador. Qualquer fórmula econômica ou administrativa lícita do ponto de vista civildo ponto de vista trabalhistaCLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.  IMPORTA SE HÁ PREJUÍZOS AO TRABALHADOR SE COMPARADO AO PARADIGMA EMPREGO

  43.  Se é empregado nos termos da lei, CLT,3º (pessoalidade, continuidade, assalariado e subordinado) e  Se se ativar na “atividade-fim” da empresa sem justuficativa de temporariedade É empregado e a justiça do trabalho declara essa modalidade especial de relação jurídica.  Incorre em todos os custos do contrato e multas administrativas. DO PONTO DE VISTA DO DIREITO DO TRABALHO

  44. 4.Alcance do “erro na vigilância”. Pressupostos:Boa-fé do contratante.Entendimento de que o instituto é legal.

  45. 4.Alcance do “erro na vigilância”. Vigiar implica:Demandar cumprimento de obrigações.Fiscalizar cumprimento de obrigações.Reter dinheiros enquanto terceirizado inadimplente. Substituir o terceirizado em certas circunstâncias especiais.

  46. 4.Alcance do “erro na vigilância”. Vigiar implica:Demandar cumprimento de obrigações.Fiscalizar cumprimento de obrigações.Reter dinheiros enquanto terceirizado inadimplente. Substituir o terceirizado em certas circunstâncias especiais.

  47. 4.Alcance do “erro na vigilância”. Fiscalização específica e genéricaJornada realizada x jornada cobradaAmbiente de trabalhoPagamentos de impostos e obrigações com exercício de retenção.

  48. 4.Alcance do “erro na vigilância”. GRANDE RISCO DE SER CONDENADA COMO EMPREGADOR►

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