Responsabilidad Civil de los Integrantes del Consejo de Administración en la propiedad horizontal

1. Responsabilidad Civil de los Integrantes del Consejo de Administración en la propiedad horizontal Luis Guillermo Velásquez Jaramillo Cali, Septiembre de 2012

3. CONTENIDO DE LA CONFERENCIA I. PERSONA JURÍDICA SIN ÁNIMO DE LUCRO II. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN COMO ÓRGANO DE LA PERSONA JURÍDICA. III. RESPONSABILIDAD CIVIL. PATRIMONIO IV. ANALISIS DE CASOS PUNTUALES DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONSEJEROS

4. I. Persona Jurídica sin ánimo de lucro

5. I. Persona jurídica sin ánimo de lucro Artículos 32 y 33 de la Ley 675 de 2001 Tiene personalidad y capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones. Tiene nombre como atributo de la personalidad Tiene domicilio Tiene patrimonio. Art. 34. Caso de las expensas como partes del patrimonio. Con la ley 675 se borró para siempre la discusión sobre si la comunidad podría tener patrimonio (Ley 182 de 1948) Tiene un objeto restringido legalmente. Principio de la especialidad.

6. l. Persona jurídica sin ánimo de lucro Tiene responsabilidad patrimonial directa sin perjuicio de que pueda existir responsabilidad indirecta y subsidiaria de sus integrantes, cuando se hace nugatoria la persecución de la indemnización en los bienes de la persona jurídica. Ausencia de ánimo de lucro. Puede tener excedentes o beneficios pero no utilidades. No tiene naturaleza comercial. Caso de la copropiedad que compró el billete de lotería y se lo ganó. La asamblea decretó que se repartiera el premio de acuerdo al coeficiente. Se origina en el derecho privado. Voluntad de particulares quienes la administran

7. II. El Consejo de Administración como Órgano de la Persona Jurídica

8. II. El Consejo de Administración como órgano de la persona jurídica 1. Es un órgano de dirección y administración. (art.36). No es órgano de representación . Corrobora este criterio la Ley 222 de 1995 (norma comercial) al afirmar que son administradores “los miembros de juntas o consejos directivos”. 2. Siempre que sus decisiones se ajusten a la ley y los estatutos comprometen a la persona jurídica (art.50) 3. No obra como mandatario de los propietarios de los bienes privados individualmente considerados ni de la asamblea general. Es un órgano con manera propia de obrar. 4. Es superior jerárquico del administrador cuando lo elige por delegación estatutaria (art.50)

9. II. El Consejo de Administración como órgano de la persona jurídica 5. Es elegido, no es nombrado. Estatutariamente se elige por unanimidad o por el sistema del cuociente electoral, este último para dar participación a las minorías. 6. Tiene funciones legales: 6.1. Convocatoria de asambleas extraordinarias (art.39); 6.2. Conjuntamente con el administrador presenta a la asamblea el presupuesto y los estados financieros (num.2º. Art. 38) ; 6.3. Nombramiento del Comité de Convivencia cuando así se lo delegue la asamblea ( par. Art.38);

10. II. El Consejo de Administración como órgano de la persona jurídica 6.4 Imponer sanciones (art.60) 6.5 “ Tomar determinaciones necesarias en orden a que la persona jurídica cumpla sus fines” (art.55) 7. Tiene funciones estatutarias que para efectos de la responsabilidad se analizarán más adelante.

11. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio

12. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 1. Hechos lícitos e ilícitos. Si se actúa sin violar el orden jurídico aunque el Estado o la sociedad no me aplaudan la tranquilidad de conciencia aflora (No hay nada que temer). Por el contrario, el realizar conductas previamente prohibidas por el orden jurídico, me exponen a que el Estado a través de una norma legal me sancione. Estos son los HECHOS ILÍCITOS que sirven de fundamento a la RESPONSABILIDAD CIVIL PATRIMONIAL 2. Incumplir un contrato, delinquir, incumplir obligaciones derivadas del régimen de P.H., generan hechos ilícitos . Quien no paga la expensa comete un hecho ilícito.

13. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 3. No siempre que se realiza un hecho ilícito se comete culpa. Si los consejeros no nombran el comité de convivencia existiendo previa delegación de la asamblea ese acto tiene ilicitud por desobediencia a una orden superior, pero no hay culpa. 4. Todo hecho ilícito que produce daño a terceros, merece indemnización. 5. La responsabilidad que se imputa a los Consejeros es siempre subjetiva o sea que se requiere en todos los casos probar la culpa 6. Los consejeros deben obrar siempre como obraría un buen padre de familia. “

14. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio • 7. Inciso segundo del Artículo 50 de la Ley 675 de 2001 2001 • “Los administradores responderán por los perjuicios que por dolo, culpa leve o grave, ocasionen a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros. Se presumirá la CULPA LEVE del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o del reglamento de propiedad horizontal.”

15. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 8. En la culpa leve se presenta un descuido o falta de diligencia en el giro ordinario de la actividad que se desempeña por parte del consejero, pues se debe administrar como un buen padre de familia. En esta clase de culpa falla el cuidado ordinario que debería emplearse.

16. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 9. Los consejeros en el ejercicio de su labor deben obrar con buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen padre de familia. Al hablar del “Buen Padre de Familia” se busca un arquetipo que denote no a un especialista o profesional en la materia, sino una persona que en caso de no conocer un asunto no tome la decisión sin asesoría de los que lo conocen. 10. Buena fe. Obrar con conciencia honesta , con sentimiento de honradez de acuerdo con usos aceptados y buenas costumbres. Implica una actitud leal en el desempeño de las funciones

17. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 11.Lealtad 11.1 Obligación de actuar de manera fiel, franca, íntegra y objetiva, anteponiendo los intereses de la persona jurídica. • 11.2 Actuar en interés de la persona jurídica. • 11.3 Abstenerse de utilizar información privilegiada • 11.4 Abstenerse de participar en actos que signifiquen competencia con la persona jurídica o que impliquen conflicto de interés

18. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 12. La diligencia implica: 12.1. Deber de información antes de tomar decisiones. Investigar, Asesorarse adecuadamente. 12.2 Deber de deliberar. Decisiones sin discutir. 12.3 Deber de vigilancia. 12.4 Deber de prudencia vs. Riesgo. 12.5 Lo importante es determinar que los consejeros decidan con independencia y autonomía, lo que se logra con un juicio prudente.

19. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 13. Deberes de los consejeros: 13.1 Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto de la persona jurídica – elemental deber de conducta. 13.2 Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias y buscar todos los medios para entenderlas (Tener el libro de PH. en sus manos). 13.3 Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal. Para el efecto estará atento el oportuno suministro de información, debida colaboración evitando la coadministración..

20. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 14. De los elementos para que se dé la responsabilidad: 14.1 Se trata de una responsabilidad igual a la imputable a la persona jurídica en desarrollo de su objeto. 14.2 La responsabilidad surge por acción o por omisión de los consejeros, en el ejercicio de su cargo, dentro del ámbito de sus atribuciones y de la capacidad de la persona jurídica. 14.3 Las acciones u omisiones deberán producir un perjuicio. 14.4 Debe haber nexo causal entre la omisión y el perjuicio.

21. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 15. Eximentes de responsabilidad 15.1 No haber tenido conocimiento de la acción u omisión 15.2 Haber votado en contra de determinada acción u omisión, siempre y cuando no se haya ejecutado posteriormente.

22. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 16. Agravantes de responsabilidad. Se presume la culpa de los consejeros: 16.1 Siempre que incumplan sus funciones 16.2 Siempre que se extralimiten en sus funciones 16.3 Siempre que actúen en violación de la ley 16.4 Siempre que actúen en violación de los estatutos

23. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 17. Se podrá considerar como atenuante de responsabilidad el inciso segundo del artículo 2155 del C.C.? Los consejeros no tienen remuneración, y la norma afirma que si el mandatario (en este caso el consejero) es remunerado la responsabilidad se hace más estricta. Ello quiere decir que al no ser remunerado la norma crea cierta benevolencia. De igual forma si un consejero es presionado por la asamblea para asumir su cargo, su responsabilidad se hace menos estricta.

24. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 18. La naturaleza orgánica de la responsabilidad: La doctrina española ha señalado en cabeza del Profesor Luis Fernández de la Gándara que la responsabilidad derivada del incumplimiento de las funciones inherentes al cargo tiene naturaleza orgánica y que a dicha responsabilidad quedan sujetos no el propio órgano sino las personas físicas titulares de la condición de órgano. ..

25. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 19. La póliza de responsabilidad del administrador y los consejeros .. 19.1 Este producto tiene como finalidad cubrir la responsabilidad civil derivada de actos de gestión de administradores y consejeros 19.2 Son partes de este contrato: La Compañía de Seguros; El tomador del seguro (la persona jurídica) ; los asegurados (administradores y consejeros) y los Beneficiarios. Que son los siguientes: 19.3 La persona jurídica respecto de los detrimentos patrimoniales derivados de las actuaciones del administrador y consejeros.

26. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 19.4 Los administradores y consejeros respecto a detrimentos de su patrimonio personal 19.5 Los terceros afectados directamente por las fallas de gestión en que incurran los administradores y consejeros 19.6. Declaración del Estado del Riesgo: A fin de tramitar la expedición de la póliza, será necesario que la copropiedad revele a la aseguradora el verdadero estado del riesgo. Esta obligación se surte con el diligenciamiento de un cuestionario propuesto por el asegurador.

27. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 19.7 Cobertura de la póliza. En general tiene los siguientes amparos:: 19.7.1 Gastos Legales y Honorarios de Abogados: Este amparo busca cubrir los gastos de defensa en que incurra el administrador o los consejeros por procesos o investigaciones iniciados en su contra, con ocasión de sus actuaciones al frente de la persona jurídica 19.7.2 Indemnización de Perjuicios: Este amparo, objeto primordial del seguro, cubre el pago de los perjuicios causados en desarrollo de la gestión a la persona jurídica , a los copropietarios o a terceros.

28. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 19.7.3 Reembolso de indemnizaciones que haya cancelado directamente la persona jurídica por perjuicios ocasionados a terceros y a los copropietarios, provenientes de la responsabilidad de los asegurados. 19.7.4 Indemnizaciones derivadas de los administradores, transmitida a herederos, representantes legales o cesionarios de las aseguradoras, por fallecimiento, incapacidad legal o insolvencia.

29. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 20. Requisitos del siniestro para configurar el pago del amparo de pago de perjuicios: 20.1 Producción de un daño, generador de perjuicios materiales representados en daño emergente o lucro cesante. 20.2 Que el daño se produzca por la acción u omisión del administrador 20.3 Ausencia de culpa en la víctima 20. 4 Relación de dependencia entre el sujeto agente del daño y la sociedad.

30. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 21. Exclusiones: 21.1 Demandas contra administradores y/o consejeros en las que se concluya que estos obraron con dolo, mala fe, deshonestidad o incurrieron en una conducta calificada como criminal 21.2 Acciones u omisiones por el desarrollo de actividades diferentes a las inherentes a la administración. 21.3 Los actos u omisiones del administrador que hayan tenido lugar con posterioridad al momento de dejación del cargo. 21.4 Las garantías o avales que otorgue el administrador a título personal

31. III. Responsabilidad Civil. Patrimonio 21.5 Las reclamaciones por hechos u omisiones que eran conocidas al momento de iniciar la vigencia de la póliza y que no fueran informadas oportunamente a la aseguradora. 21.6 Pago de perjuicios causados por calumnia o difamación (por la subjetividad que acarrea una demanda de esta clase)

32. IV. ANALISIS DE CASOS PUNTUALES DE RESPONSABILIDAD DE LOS CONSEJEROS

33. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 1. Involucrarse en conductas violatorias de la libre iniciativa empresarial. Numeral cuarto del artículo 1º. Par. 4º. del art. 5º. Exigir cierre del establecimiento a horas determinadas cuando no se es parte de un centro comercial. En centros comerciales. T-1140 de 2001. (propaganda política en los bienes comunes); T-555-2003 (obligación de abrir locales comerciales en días festivos so pena de multa). Consagración estatutaria Exigir visto bueno para arrendar. Obligación de participar en las promociones mediante descuentos.

34. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros Atentar contra el ejercicio efectivo y continuo de la actividad mercantil como permitir el cierre de locales sin causas que lo justifiquen (inventario, remodelación, venta, fuerza mayor, calamidad doméstica, terminación contratos de arrendamiento o concesión Permitir ventas, aún en eventos importantes, que impliquen competencia para los comerciantes permanentes.

35. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 2. Aprobarle al administrador la inscripción de reformas estatutarias sin autorización de la asamblea. Caso de la adaptación de los estatutos a la Ley 675 de 2001.

36. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 3. Aprobar actos, aún autorizados por la asamblea general, sobre asuntos indelegables o que siempre requieran una mayoría calificada según la ley. Artículos 38 y 46 de la Ley 675 de 2001

37. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 4. Aprobación de gastos no autorizados por la asamblea siempre que no exista autorización estatutaria o de la misma asamblea en la aprobación del presupuesto. Artículos 38 numeral cuarto de la Ley 675 de 2001

38. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 5. No exigir cuentas al administrador y como consecuencia de ello originarse un perjuicio para la persona jurídica y los copropietarios Artículos 51 numeral cuarto. Casos de desfalcos o gastos causados por el administrador sin seguimiento del Consejo. Será conveniente que los gastos sean ordenados con autorización delegada de un integrante del Consejo y el administrador?

39. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 6. Asumir funciones que legalmente corresponden al administrador (coadministración) 6.1 Contratar con terceros a nombre de la persona jurídica contrariando el num. 10 del artículo 51. El presidente de la asamblea o del Consejo que firma un contrato de prestación de servicios o laboral, distinto al que autoriza la ley con el administrador ( Parágrafo art. 50).

40. IV. Análisis de casos puntuales de responsabilidad de los consejeros 6.2 Ordenarle al administrador ( num. 3º del art. 51) la no publicación de las actas de la asamblea. Efectos nefastos sobre la caducidad que al fin y al cabo la estableció la ley para proteger a la persona jurídica (art. 49) 6.3 La fijación de políticas para el cobro de expensas que restrinjan u obstaculicen las facultades legales propias del administrador. Cobro a unos propietarios a otros no, plazos. 6.4 Involucrarse en las liquidaciones de expensas y aún firmar el título ejecutivo (num.8 del artículo 51)

41. 7. Responsabilidad en construcciones realizadas por propietarios de bienes privados sobre bienes comunes o ampliaciones en bienes privados sin licencia o autorización estatutaria. Si se realizan obras sin autorización, el administrador debe estar facultado en el reglamento para impedir la entrada de los materiales y el acceso a las obras

42. 8. Responsabilidad en la aplicación del régimen sancionatorio. 8.1 Sancionar e imponer multas sin respaldo estatutario. En salarios mínimos (art. 59 num. 2) . Impedir uso de bienes comunes esenciales o de uso exclusivo ( art.59 parágrafo) Persona no grata para el régimen. Sin requerimiento escrito y plazo para adecuarse a las normas. 8.2 No respetar el debido proceso: gradualidad, atenuación, antecedentes .

43. 8.3 Aplicar una sanción sin la correspondiente resolución

44. 9. Órdenes al administrador para no hacer efectivas las sanciones impuestas por el mismo Consejo. .

45. 10. Repartir dineros provenientes de las expensas comunes o cualquiera otra suma que de acuerdo con el objeto deba recibir la propiedad horizontal .

46. 11. Participar con el administrador en prácticas de doble contabilidad. .

47. 12. Participar con el administrador en incumplimiento de las normas establecidas en el Decreto 2590 de 2009 (apartamentos con hospedaje turístico). .

48. 13. Desvincular al administrador sin justa causa para ello. .

49. 14. Caso del Consejo que renuncia en pleno y la asamblea no elige inmediatamente. .

50. 15. Explotación inadecuada de bienes comunes que cause perjuicios a propietarios. Caso de autorización de explotación económica de parqueaderos de visitantes. .