Sambuceto, 13 febbraio 2008 “Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis alla luce della riforma fallimentare” Prof.

1. Sambuceto, 13 febbraio 2008 “Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis alla luce della riforma fallimentare” Prof. Dott. Raffaele Marcello 1

2. D.L. 35/2005 (decreto competitività) Nuovi strumenti di regolazione giudiziali e stragiudiziali della crisi d’impresa Procedure “graduate” in funzione della gravità della crisi Concordato preventivo crisi più gravi (anche insolvenza) Accordi di ristrutturazione crisi tendenzialmente reversibili Piani attestati di risanamento squilibrio finanziario

3. Obiettivi delle nuove procedure Evitare realmente il fallimento Evitare la disgregazione dell’impresa in crisi e la dispersione degli intangibles (tutela del going concern) Valorizzare natura “privatistica” degli accordi tra debitore e creditori

4. Le nuove soluzioni stragiudiziali della crisi d’impresa Gli Accordi di ristrutturazione dei debiti

5. confronto concordato/accordi di ristrutturazione

6. Principali caratteristiche Forma di accordo per tempestivo risanamento dell’impresa in difficoltàVero e proprio contratto (atipico no regole)da stipularsi con (almeno) il 60% dei creditiRegolare pagamento dei creditori estranei Natura “ibrida” dell’accordo (“forma” di concordato preventivo oppure vera e propria alternativa?)

7. Efficacia/utilità dell’accordo L’impresa non è posta al riparo da azioni esecutive individualiL’adesione (del 60%) dei crediti non vincola i creditori estranei nell’azione di recuperoIn caso di successivo fallimento, esenzione da revocatoria dei pagamenti effettuati in esecuzione dell’accordo Previste due fasi: Stragiudiziale (negoziazione dei debiti) Giudiziale (omologazione dell’accordo)

8. Fase stragiudiziale • stipulazione di contratti con uno o più creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti; • contenuto dei contratti: vario e diversificato sottoposti a condizione sospensiva – sottoscrizione autenticata (Trib. Bari 21/11/2005).

9. Presupposti Oggettivo: non specificato dalla legge, ma rinvenibile nello “stato di crisi”Soggettivo: deve trattarsi di imprenditore commerciale “non piccolo”

10. Presentazione dell’accordo “il debitore può depositare, con la dichiarazione e la documentazione di cui art. 161, …” Documenti da allegare:1) situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; 2) stato analitico delle attività e elenco nominativo dei creditori (importo e prelazione);3) titolari di diritti reali o personali su beni del debitore;4) valore dei beni e i creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili.

11. Contenuto dell’accordo (1) Dal lato dei creditori:Proponibili tutti i tentativi di soluzione stragiudizialeDal lato del debitore:Possibile continuazione attività d’impresa in capo al debitore o anche ad un terzo, cessione/conferimento o direttamente liquidazione Accordo è finalizzato a ripristinare la condizione di solvibilità dell’impresa debitrice

12. Contenuto dell’accordo (2)  eventuali garanzie; indicazioni delle risorse finanziarie; modalità e termini per il pagamento dei creditori aderenti; indicazioni su continuazione o liquidazione dell’impresa; pagamenti ai creditori estranei.

13. Il ruolo del professionista Anche in tal caso è richiesta una relazione di un (professionista) “ESPERTO” Disciplina meno dettagliata rispetto al concordato Valuta attuabilità dell’accordo e idoneità del piano ad assicurare il “regolare” pagamento dei creditori estranei Diverso da fattibilità, non richiesta certificazione dati aziendali: minore tutela per chi aderisce all’accordo

14. La relazione dell’esperto • Chi è l’esperto? • Cosa si intende per attuabilità dell’accordo? • Cosa si intende per idoneità al regolare pagamento dei creditori estranei?

15. Pubblicità dell’accordo – Opposizioni L’accordo diventa efficace dal giorno della sua pubblicazione nel R.I. (ma solo nei confronti dei creditori aderenti) Entro 30 gg i creditori (ed ogni altro interessato) possono proporre opposizioni davanti al tribunale Il tribunale, decise le opposizioni, procede con decreto all’omologazione dell’accordo

16. Effetti dell’omologa • Inassoggettabilità all’azione revocatoria fallimentare (v. art. 67 co.3 lett. e); • Inconfigurabilità del reato di bancarotta fraudolenta preferenziale • Trattamento dei creditori estranei????

17. Autonomia rispetto al concordato preventivo • Il 60% di accordo con i creditori non fa scattare “l’accordo” ma è solo un requisito perché il contratto - perfetto in tutti i suoi elementi - possa essere omologato. • Il 60% deve essere calcolato sull’intera esposizione debitoria. • Manca di fatto un procedimento di apertura come nel concordato preventivo. • L’esame del tribunale è limitato al provvedimento finale dell’omologa.

18. Il piano di turnaroundnell’accordo di ristrutturazione Non previsto specifico piano di risanamento Il piano si ritiene debba comunque essere predisposto ! è inverosimile proporre un accordo ai creditori senza sottoporre loro un idoneo piano di risanamento

19. Esecuzione dell’accordo di ristrutturazione Non prevista specifica modalità Il piano deve seguire le modalità di esecuzione stipulate con i creditori aderenti

20. Inadempimento dell’accordo di ristrutturazione Dipende La possibilità di procedere alla risoluzione o all’annullamento secondo le norme della legge fallimentare dipende dalla considerazione che si dà all’accordo di ristrutturazione

21. Principale criticità della riforma Non esiste coordinamento tra nuove soluzioni concordate della crisi d’impresa e disciplina fiscale

22. Agevolazioni fiscali nel concordato • art. 86, c. 5 Tuir (la cessione di beni nel conc. prev. non dà luogo a plus/minusvalenze) • art. 88, c. a Tuir (la riduzione di debiti nel conc. prev. o fall. non dà luogo a sopravvenienze) Il favor fiscale previsto per il concordato (prev. o fall.) non può trovare applicazione alle altre ipotesi di risanamento stragiudiziale (accordi di ristrutturazione e piani attestati di risanamento) Infatti

23. negli accordi ex art. 182 bis e nei piani di risanamento ex art. 67, lett. d) In pratica: - la cessione di beni - la falcidia dei crediti assumono rilevanza fiscale (tassazione di plusvalenze e sopravvenienza attive) e quindi sono “penalizzate” se effettuate al di fuori del concordato preventivo

24. Il concordato preventivo eil ruolo dell’esperto

25. AGENDA • La domanda di concordato: analisi del contenuto del “piano di concordato” • La documentazione richiesta e gli allegati indispensabili • La redazione dell’inventario del patrimonio e la relazione motivata sulle proposte di concordato e sulle cause del dissesto • La figura del “professionista” e l’attestazione del piano e della documentazione di concordato

26. La domanda di concordato: analisi del contenuto del “piano di concordato”

27. Il piano di concordato Sistemazione passività mediante un “piano” proposto dal debitore Interventi di diversa natura (patrimoniali e/o finanziari) senza limiti di percentuali di soddisfazioni e termini da rispettare per l’adempimento Ristrutturazione debiti e soddisfazione creditori attraverso qualsiasi forma (art. 160 l.f.)

28. Contenuto del piano Vero e proprio piano di risanamento (vedi piani attestati) con espressa possibilità di operazioni sul capitale: Interventi sul patrimonio, sui debiti e ricorso ad operazioni straordinarie (compresa la liquidazione volontaria) con il coinvolgimento dei creditori

29. Le forme di concordato Con cessione di beni, con garanzia, misto (forme tradizionali) + Con assuntore, con accollo, mediante effettuazione di “altre” operazioni straordinarie

30. 2. La documentazione richiesta e gli allegati indispensabili

31. La documentazione (art. 161) • Relazione aggiornata situazione economica, patrimoniale e finanziaria • Elenco/stima attività e creditori (con indicazione crediti e cause di prelazione) • Elenco titolari diritti reali o personali su beni dell’impresa • Valore beni/crediti particolari di soci illimitat. respons. • Piano di ristrutturazione dei debiti • (eventuale) proposizione transazione fiscale • Relazione predisposta da un esperto Revisore Non v’è obbligo di depositare le scritture contabili dell’impresa in crisi

32. 1) Relazione aggiornata situazione patrimoniale, economica e finanziaria Bilancio straordinario ad una data immediatamente anteriore al deposito del ricorso + Relazione su gestione con descrizione cause della crisi (anche se non espressamente previsto)

33. 2) Stato analitico-estimativo attività ed elenco creditori Quantificazione “attivo” concordatario (anche valutato al going concern) + Ricostruzione gerarchia creditori (importo dei rispettivi crediti ed elencazione cause di prelazione)

34. 3) Elenco titolari diritti reali o personali sui beni dell’impresa Elenco titolari diritti reali o personali su beni dell’imprenditore Detenuti dal debitore a titolo di: Proprietà Possesso

35. 4) Valore beni/crediti particolari di soci illimitatamente responsabili Indicazione obbligatoria solo nel caso di presentazione del ricorso da parte di società con soci illimitatamente responsabili Onere sussistente in relazione a soci potenzialmente “fallibili”

36. 5) Piano di concordato preventivo Vero e proprio piano di risanamento e/o ristrutturazione: stessa logica del piano attestato ex art. 67, ma orizzonte temporale “potenzialmente” più lungo in quanto ha natura “consensuale” Nella prassi, lo sottoscrive il debitore in crisi con l’assistenza tecnica del suo consulente

37. 6) Eventuale proposta di transazione fiscale Possibilità di inserire nel piano “proposta” ad hoc per la ristrutturazione dei debiti erariali, da sottoporre all’Agenzia delle Entrate e/o al concessionario della riscossione Il decreto correttivo “estende” tale opportunità anche al debitore che propone un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis, l.f.

38. 3. La redazione dell’inventario del patrimonio e la relazione motivata sulle proposte di concordato e sulle cause del dissesto

39. Il commissario giudiziale (supporto al Trib. e creditori nella valutazione del concordato) Art. 172 l.f. Effettua una relazione sulla proposta di concordato e sulle cause del dissesto Redige l’inventario del patrimonio del debitore Disciplina (sulla carta) immutata Contenuto descrittivo, analitico e valutativo dell’intero patrimonio del debitore Atto pubblico non fidefacente su convenienza del concordato e meritevolezza del debitore

40. Nella nuova disciplina Riduzione criticità ed importanza art. 172 l.f. Tribunale e creditori valutano in concreto relazione ed attestazione del professionista Scomparso requisito della meritevolezza !!! attenzione Relazione ed inventario del c.g. sono sempre necessarie sotto il profilo procedurale

41. 4. La figura del “professionista” e l’attestazione del piano e della documentazione di concordato

42. !!! precisazione Il ricorso deve essere accompagnato dalla relazione di un esperto (professionista) Il ricorso per il concordato (corredato di piano e documentazione) è presentato dal debitore Il professionista che “attesta” il piano non dovrebbe essere lo stesso che “assiste” il debitore nella domanda di concordato

43. I requisiti soggettivi del “professionista” Ante correttivo Post correttivo (1.1.08) requisiti per la nomina di curatore (art. 28) requisiti per l’attestazione dei piani ex art. 67 Avvocati, dott. e rag. comm., studi professionali (con individuazione del professionista), iscritti al registro dei revisori Avvocati, dott. e rag. comm., studi professionali (con individuazione del professionista), soggetti che hanno svolto f(x) di amm. e controllo in s.p.a

44. La nomina del professionista L’estensore della relazione è incaricato (scelto) direttamente dal debitore Il professionista non è incaricato dal Tribunale ma deve garantire autonomia di giudizio ed imparzialità “terzietà” e “perizia” nel rendere edotti tribunale e creditori sulla concreta “bontà” della domanda di concordato

45. !!! attenzione Il professionista incaricato della relazione non deve essere in “conflitto di interesse” con il debitore Il conflitto non sussiste se l’ingerenza è avvenuta sulla base di (pregresso) incarico giudiziario

46. La relazione del professionista Certificazione dati del piano e riscontro conformità documentazione alla realtà aziendale Attestazione veridicità dati aziendali: confronto tra scritture contabili (ed extra contabili) e dati documentazione e piano Valutazione riuscita del piano: analisi cause della crisi e strategie di risanamento Attestazione fattibilità del piano: analisi critica delle scelte di soddisfazione dei creditori e giudizio di merito Piano: illustrazione tecnico e numerica della ristrutturazione Relazione: illustrazione critica del piano e giudizio di validità

47. Oggetto della relazione Documentazione allegata al domanda di concordato Piano di ristrutturazione e di soddisfazione dei creditori Analisi veridicità dati aziendali Valutazione fattibilità piano Giudizio su proposta di concordato

48. Principi di redazione della relazione adeguati standard di diligenza professionale Giudizio di veridicità Giudizio di fattibilità Procedure previste per il controllo contabile e principi di revisione Controllo di merito su adeguatezza piano e “bontà”business plan

49. Funzione della relazione Garanzia (quasi) esclusiva per i creditori Supporto per le valutazioni del tribunale Elemento di regolarità e di validità della domanda di concordato

50. La responsabilità civile del “professionista” La legge non specifica grado e contenuto della responsabilità (verso il ceto creditorio) Responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 verso singoli creditori Responsabilità contrattuale verso imprenditore che fallisce Mitigazione ex art. 2236: responsabilità solo in caso di dolo o colpa grave in presenza di problemi di particolare difficoltà