Projekt do dyskusji - u wagi mile widziane dobrowol@post.harvard Deregulacja

1. Projekt do dyskusji - uwagi mile widziane dobrowol@post.harvard.edu Deregulacja Prawo upadłościowe Propozycje merytoryczne i decyzje do podjęcia Wersja 0.4

2. Streszczenie, strona 1/3 Deregulacja to zasad polegające na utrzymywaniu w porządku prawnym tylko tych regulacji, które przynoszą społeczeństwu więcej kosztów niż korzyści. • Efektywne prawo upadłościowe: • Maksymalizuje wpływygotówkowe do wierzycieli i udziałowców. W tym celu powoduje naprawę lub sprzedaż firmy w zależności, która z tych ścieżek maksymalizuje wpływy gotówkowe. • Odróżnia przedsiębiorstwa, które mogą zostać uratowane od bankrutów. Prawo musi wspierać firmy nadające się do uratowania, ale nie może tworzyć preferencji dla chronicznie nierentownych firm • Chroni stabilność kolejności zaspakajania, aby stworzyć kredytodawcom przewidywalność otoczenia oraz tworzyć bodźce do zachowań rozwijających gospodarkę. • Polskie prawo i postępowanie upadłościowe są drogie i długotrwałe. Nowe prawo upadłościowe, które obowiązuje od, października 2003, powtarza grzechy starego prawa. Czekanie na sprawdzenie się nowego prawa jest tylko czekaniem na złe efekty złego prawa. • Proponujemy ulepszenie do istniejącego prawa, które uczynią je bardziej efektywnym. • Oraz przedstawiamy pod rozwagę, zmiany modelowe, które w wypadku ich przeforsowania uczynią polskie prawo efektywnym.

3. Streszczenie, strona 2/3 Deregulacja jest to zasada na mocy, której państwo uchwala tylko te prawa, które przynoszą więcej korzyści niż kosztów, oraz podejmuje tylko te działania, które wykonuje lepiej niż sektor prywatny. • Proponowane ulepszenia dotyczą ważnych elementów nowego prawa upadłościowego. Nowe prawo upadłościowe, obowiązujące od 1 października 2003 powtarza wszystkie grzechy starego prawa upadłościowego: • Sędziowie podejmują decyzje gospodarcze zamiast jedynie nadzorować i ułatwiać proces • Istnieje wielość procedur odwoławczych i możliwości zaskarżania decyzji, które w momencie odwołania czy też zaskarżania zostają zawieszane • Kredytodawcy mają zbyt mały wpływ na tempo oraz przebieg postępowania upadłościowego • Niskie miejsce kredytodawcy w kolejności zaspokajania (po pracownikach i fiskusie) • Zbyt skomplikowane procedury w stosunku do wydolności sądów • Natomiast sugerowane zmiany modelowe dotyczą: • Sprowadzenia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych do ekonomicznie rozsądnego poziomu • Wzmocnienia pozycji instytucji finansujących przedsiębiorstwa poddane restrukturyzacji • Stworzenia odrębnej procedury dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw („MSP”) • Wprowadzenia upadłości konsumenckiej

4. Streszczenie, strona 3/3 • W wielu krajach europejskich w celu zwiększenia efektywności gospodarki osłabiono pozycję uprzywilejowanych wierzycieli (Francja 1985 i 1995, Wlk. Brytania 1986, Niemcy 1995/1999) oraz prowadzi się dyskusje nad potrzebą dalszego osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych (Wielka Brytania właśnie pracuje nad nowym prawem upadłościowym). Poddajemy pod rozwagę przeprowadzenie podobnych zmian w Polsce. Jednakże ostrzegamy, że zmiana taka spotka się z bezprecedensową krytyką banków. • Należy rozważyć czy w przypadku postępowania naprawczego nie należy wzmocnić pozycji osób, które udzielą naprawianym firmom nowego finansowania. • Obecne prawo upadłościowe i naprawcze obciąża MSP oraz pozostałe firmy identycznymi procedurami upadłościowymi Należy rozważyć stworzenie prostszej, szybszej i tańszej procedury upadłościowej dla MSP. Należy również rozważyć danie właścicielom części wartości firmy po upadłości? Deregulacja jest to zasada na mocy, której państwo uchwala tylko te prawa, które przynoszą więcej korzyści niż kosztów, oraz podejmuje tylko te działania, które wykonuje lepiej niż sektor prywatny.

5. Spis treści • 0. Spis treści…………………………………………………………. 3 • 1. Założenia………………………………………………………….. 4 • Polska na tle świata………………………………………………. 9 • Proponowane ulepszenia…………………………………………14 • Zmiany modelowe do rozważenia………………………………. 24 • Następne kroki……………………………………………………. 32 • Załączniki………………………………………………………….. 36 • Życiorysy członków zespołu…………………………. 36 • Bibliografia……………………………………………... 40 • Spis podtematów w temacie deregulacja…………... 43 Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

6. Założenia • Zwiększyć efektywność prawa i postępowania upadłościowego

7. Najważniejszym celem prawa upadłościowego jest maksymalizacja wpływów gotówkowych do wierzycieli i udziałowców. Dobre prawo upadłościowe powoduje naprawę lub sprzedaż firmy w zależności, która z tych ścieżek maksymalizuje wpływy gotówkowe. Drugim celem prawa upadłościowego jest odróżnić przedsiębiorstwa, które mogą zostać uratowane od bankrutów. Prawo musi wspierać firmy nadające się do uratowania, ale nie może tworzyć preferencji dla chronicznie nierentownych firm. Trzecim celem jest utrzymanie stałej w czasie kolejności zaspokojenia wierzycieli. Muszą oni mieć możliwość odzyskania swoich pieniądzy bez względu na zmianę w formalnym stanie przedsiębiorstwa. Trzy warunki efektywności prawa upadłościowego Efektywne prawo upadłościowe musi spełniać trzy podstawowe warunki. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

8. Cel 1: Maksymalizacja wpływów wierzycieli Szybko = tanio • Wartość firmy upadłej lub zagrożonej upadłością jest maksymalizowana, gdyjak najmniejsza kwota zostanie pochłonięta przez bezpośrednie i pośrednie koszty upadłości, a samo postępowanie naprawcze lub likwidacyjne trwa krótko. • Długotrwałe procedury są procedurami drogimi (syndyk/zarządca, prawnicy i biegli eksperci!). Nawet jeżeli taka procedura zakończy się sprzedażą firmy lub jej aktyw koszty postępowania pochłoną znaczną cześć tej sumy. • Zbyt długie procedury naprawcze powodują utratę zaufania u klientów i dostawców oraz uniemożliwiają zarządowi zarządzanie firmą. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

9. Cel 2: Uratować firmy, które tylko utraciły płynność Prawo, które maksymalizuje dobrobyt społeczny wymaga ratowania firm wypłacalnych, ale nie narzuca konieczności ratowania firm niewypłacalnych. • Efektywne prawo musi umożliwić odróżnienie firm, które straciły płynność od firm niewypłacalnych. • Zarówno likwidacja firm, które straciły płynność jak i ratowanie firm niewypłacalnych są społecznie szkodliwe. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

10. Cel 3: Utrzymać kolejność zaspakajania Prawo upadłościowe, które wykorzystuje się do prowadzenia polityki społecznej staje się nieefektywne i szkodzi rozwojowi gospodarczemu. • Efektywne prawo upadłościowe chroni stabilność kolejności zaspakajania. • Jeżeli prawo nie chroni stabilności zaspakajania to: • Wierzyciele uprzywilejowani (zazwyczaj banki) ograniczą kredytowanie firm • Wierzyciele będą skłonni opóźniać bądź przyspieszać upadłość oraz wpływać na zarząd w celu podejmowania decyzji korzystnych dla nich ale szkodliwych dla wartości firm. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

11. Polska na tle świata • Polskie prawo i postępowanie upadłościowe są drogie i długotrwałe • Nowe prawo upadłościowe, które obowiązuje od, 1 października 2003, powtarza grzechy starego prawa.

12. Postępowanie upadłościowe w Polsce jest drogie Należy zmniejszyć procent masy upadłościowej, który jest „zjadany” przez syndyków. • Według badań OECD w Polsce koszt postępowań upadłościowych jako procent masy upadłościowej wynosi 18%. Podczas gdy ten sam wskaźnik w UE kształtuje się na poziomie 9%, a w USA na poziomie 4%: Źródło: „Doing Business in 2004”, Bank Światowy Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

13. Sędziowie odgrywają zbyt dużą rolę w upadłościach Rolą sędziów jest nadzór nad przestrzeganiem prawa, oraz sprawny przebieg procedury – natomiast podejmowanie decyzji gospodarczych nie leży w kompetencjach i nie powinno być rolą sędziów • Według międzynarodowych badań porównawczych czym więcej władzy w postępowaniu upadłościowym mają sędziowie tym postępowanie jest mniej efektywne i bardziej podatne na korupcję Źródło: „Doing Business in 2004”, Bank Światowy Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

14. Sędziowie odgrywają zbyt dużą rolę w upadłościach (c.d.) Rolą sędziów jest nadzór nad przestrzeganiem prawa, oraz sprawny przebieg procedury – natomiast podejmowanie decyzji gospodarczych nie leży w kompetencjach i nie powinno być rolą sędziów • Na koniec roku 1990 w sądach USA zatrudnionych było 291 sędziów upadłościowych (bankruptcy judges) wobec (…) w (….) r. w Polsce. Przy czym należy pamiętać, że w USA możliwa jest nie tylko upadłość osób prawnych ale również osób fizycznych. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

15. Nowe prawo upadłościowe, obowiązujące od 1 października 2003 powtarza wszystkie grzechy starego prawa upadłościowego. Jego główną wadą jest tworzenie sztywnych reguł prawa zamiast wyznaczania standardów opartych o analizę ekonomiczną, oraz umożliwienie egzekwowania tych standardów. W rezultacie prawo tworzy wiele problemów, w tym: Sędziowie podejmują decyzje gospodarcze zamiast jedynie nadzorować i ułatwiać proces Istnieje wielość procedur odwoławczych i możliwości zaskarżania decyzji, które w momencie odwołania czy też zaskarżania zostają zawieszane Kredytodawcy mają zbyt mały wpływ na tempo oraz przebieg postępowania upadłościowego Niskie miejsce kredytodawcy w kolejności zaspokajania (po pracownikach i fiskusie) Zbyt skomplikowane procedury w stosunku do wydolności sądów Nowe prawo upadłościowe powtarza grzechy starego prawa Nowe prawo upadłościowe jest oparte na nieefektywnych założeniach. Czekanie na jego rezultaty jest czekaniem na nieefektywne rezultaty. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Proponowane ulepszenia Zmiany Modelowe Co dalej

16. Nowe prawo upadłościowe powtarza grzechy starego prawa (c.d.) Nowe prawo upadłościowe jest oparte na nieefektywnych założeniach. Czekanie na jego rezultaty jest czekaniem na nieefektywne rezultaty. • Docelowo aby usunąć wszystkie te wady należy napisać nowe prawo upadłościowe, oraz zadbać o szkolenie sędziów w zakresie księgowości i finansów. • Na razie proponujemy rozwiązania cząstkowe, które jednak znakomicie usprawnią prawo upadłościowe.

17. Nowe prawo upadłościowe niepotrzebnie tworzy nową korporację • Art. 157 ust 1 nowego prawa upadłościowego niepotrzebnie stanowi, że syndykiem może być osoba fizyczna posiadająca licencję. • Art. 157 ust 2 nakazuje stworzenie odrębnej ustawy powołującej korporację syndyków

18. Proponowane ulepszenia • Proponujemy: • Ustabilizowanie kolejność zaspakajania wierzycieli • Umożliwić wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli • Umożliwić wybór syndyka z poza korporacji syndyków • Przekazać wierzycielom ustalanie wynagrodzenie syndyka • Nałożyć na syndyków obowiązek bieżącego informowania wierzycieli o wynikach swojej pracy • Umożliwić postępowania naprawcze dla przedsiębiorców uznanych za niewypłacalnych • W postępowaniu naprawczym zrezygnować z obligatoryjnego ustanowienia nadzorcy sądowego • Umożliwić wybór nadzorcy sądowego przez zgromadzenie wierzycieli • Ograniczyć prawo sądu do odmowy zatwierdzenia układu • Umożliwić uproszczony tryb zwoływania zgromadzeń wierzycieli • Dopuścić obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli

19. Cel: Ustabilizować kolejność zaspakajania wierzycieli poprzez zlikwidowanie uprzywilejowanie Skarbu Państwa, oraz należności związanych ze stosunkiem pracy Uzasadnienie: Zmiana kolejności zaspakajania wierzytelności pomiędzy stanem „kontynuacji działalności” a stanem upadłości zwiększa ryzyko banków i zmniejsza ich skłonność do kredytowanie gospodarki W rezultacie aby bronić swój interes wierzyciele uprzywilejowani opóźniają bądź przyspieszają upadłość wbrew interesowi akcjonariuszy i wierzycieli nieuprzywilejowanych oraz wpływają na zarząd w celu podejmowania decyzji korzystnych dla nich ale szkodliwych dla wartości firm. Zmiana kolejności zaspakajania generuje konflikty pomiędzy wierzycielami uprzywilejowanymi a pozostałymi wierzycielami (głównie urzędami skarbowymi) co komplikuje, przedłuża i podraża upadłość. Zmiana kolejności zaspakajania zwiększa koszt kredytowania (zwłasza małych i ryzykownych przedsięwzięć, które tworzą większość wzrostu gospodarczego). Oznacza to kłopoty z pozyskaniem kredytowania przez MSP oraz mniejszą liczbę miejsc pracy w gospodarce. Ustabilizować kolejność zaspakajania wierzycieli Prawo upadłościowe, które wykorzystuje się do prowadzenia polityki społecznej lub fiskalnej staje się nieefektywne i szkodzi rozwojowi gospodarczemu. Propozycja szczególnie korzystna dla MSP Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

20. Ustabilizować kolejność zaspakajania wierzycieli (c.d.) • Uzasadnienie (c.d.): • Zalecenia Banku Światowego oparte na najlepszych światowych rozwiązaniach stanowią, iż: „interes społeczny nie powinien być uprzywilejowany ponad roszczenia prywatne”, oraz „prawa i przywileje ustanowione przed niewypłacalnością na podstawie prawa handlowego powinny być utrzymane po upadłości aby ochronić prawe oczekiwania wierzycieli i wspierać przewidywalność relacji handlowych. Odstępstwa od tej ogólnej zasady powinny mieć miejsce tylko wtedy gdy jest to konieczne aby wspierać naprawę firmy lub maksymalizować wartość majątku upadłego. Zasady uprzywilejowania powinny tworzyć bodźce do efektywnego zarządzania stosunkami kredytowymi”. • Następne kroki: • Przygotować nowelizację artykułu 342 prawa upadłościowego Prawo upadłościowe, które wykorzystuje się do prowadzenia polityki społecznej lub fiskalnej staje się nieefektywne i szkodzi rozwojowi gospodarczemu. Propozycja szczególnie korzystna dla MSP Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

21. Cel: Wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli, zamiast przez sędziego komisarza Uzasadnienie: Ekonomiczną rolą syndyka jest dbałość o interesy gospodarcze wierzycieli i to oni powinni go mianować i odwoływać. Propozycja zmusi syndyków do konkurowania skutecznością odzyskiwania pieniędzy i osłabi antykonkurencyjne zachowania korporacji syndyków. Artykuł 51 prawa upadłościowego daje sędziemu prawo mianowania syndyka (albo nadzorcę sądowego, lub zarządcę). Zrodziło to korupcyjną praktykę gdzie „swój” sędzia, ze „swoim” syndykiem mogą przeprowadzić postępowanie upadłościowe lub układowe by faworyzować dowolnie wybraną stronę postępowania. Co gorsza „swój” bank, ze „swoim” sędzią, ze „swoim” syndykiem są w stanie doprowadzić do upadłości zdrowego przedsiębiorstwa w celu przechwycenia jego majątku. Obecne unormowania bronią roli syndyków posiadających relację z sędziami komisarzami co utrudnia nowym adeptom zawodu podjęcie działania. Wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli Wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli zwiększy efektywność postępowania upadłościowego i zmniejszy możliwości korupcji. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

22. Umożliwić wybór syndyka z poza listy syndyków Nie ma gospodarczego ani politycznego wytłumaczenia dla tworzenie monopolu na rzecz korporacji syndyków. • Cel: Umożliwić wybór syndyka z poza listy korporacji syndyków • Uzasadnienie: • Obecnie funkcja syndyka, nadzorcy sądowego, oraz zarządcy jest zagwarantowane dla przedstawicieli jednej korporacji. Państwo de facto utworzyło monopol. Monopol ten nie znajduje gospodarczego uzasadnienia. • Jeżeli syndycy z korporacji syndyków są tak efektywni w swoich działaniach to wierzyciele będą wybierać tylko ich do tej roli. Natomiast brak konkurencji osłabi bodźce do doskonalenia zawodowego. Przecież już sama możliwość konkurencji przez osoby z poza korporacji stanowić będzie doskonały bodziec do polepszania swych kwalifikacji przez członków korporacji oraz sprawowania nadzoru nad etycznym prowadzeniem się jej członków. • Zdarzają się sytuacje kiedy najlepszym syndykiem lub nadzorcą dla danego przedsiębiorstwa jest jego dotychczasowy zarząd (lub inni eksperci z branży). Nie można uniemożliwiać wierzycielom korzystanie z tych osób, bowiem to wierzyciele ryzykują swoim majątkiem jeśli wybiorą niewłaściwego syndyka. • Następne kroki: Przygotować nowelizację prawa upadłościowego Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

23. Przekazać wierzycielom ustalanie wynagrodzenia syndyka Prawo powinno tworzyć standardy i wymagać od uczestników rynku ich przestrzegania. Tworzenie sztywnych reguł prawnych dobrych w każdej sytuacji jest w gospodarce rynkowej nieefektywne. • Cel: • Odciążyć sądy od decydowania o wynagradzaniu syndyka i pozostawić w ich kompetencjach tylko nadzór nad tym czy decyzje wierzycieli w tym zakresie są zgodne z obowiązującym standardem. • Proponowany standard to „wynagrodzenie syndyka musi być uczciwe, motywujące i stosowne do wartości masy upadłościowej”. • Natomiast stosowny mechanizm decyzyjny to: wierzyciele uzgadniają wynagrodzenie syndyka, a sąd je zatwierdza jeżeli jest zgodne ze standardem. • Uzasadnienie: • Ustalanie wynagrodzenia syndyka i nadzorcy sądowego jest decyzją gospodarczą. Rolą prawa jest wyznaczyć standard i umożliwić egzekwowanie tego standardu. Tworzenie sztywnych reguł takich jak „5% masy upadłościowej” lub też „czterdziestokrotność wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw” ma wątpliwe uzasadnienie gospodarcze. • Następne kroki: Przygotować nowelizację prawa upadłościowego Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

24. Cel: Nałożyć na syndyka obowiązek regularnego składania wszystkim wierzycielom sprawozdania z wyników swojej działalności Uzasadnienie: Kontrola wierzycieli nad działalnością syndyka jest wysoce sformalizowana i zupełnie nie wystarczająca. Należy umożliwić wierzycielom bezpośrednie nadzorowanie prac syndyka. Proponujemy nałożyć na syndyka obowiązek regularnego składania wszystkim wierzycielom sprawozdania z wyników swojej działalności: Raz na tydzień chyba, że zgromadzenie wierzycieli pozwoli rzadziej (ale nie rzadziej niż raz na miesiąc) Informacja na ten temat na oficjalnej stronie www syndyka będzie uznana za złożenie sprawozdania Następne kroki: Opracować minimalne wymogi dla sprawozdawczości syndyków (z założeniem, że zgromadzenie wierzycieli może je zaostrzyć) Przygotować nowelizację prawa upadłościowego Syndycy muszą na bieżąco informować wierzycieli o wynikach pracy Obecnie informowania wierzycieli przez syndyka polega na dopełnieniu wielu formalności, które jednak dają mało informacji. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

25. Cel: Jeżeli taka jest wola wierzycieli pozwolić na postępowanie naprawcze również dla „przedsiębiorców niewypłacalnych” Uzasadnienie: Obecna ustawa uniemożliwia restrukturyzację firm, które są jeszcze do uratowania: Według ustawy „Prawo upadłościowe i naprawcze” postępowanie naprawcze jest niedostępny dla przedsiębiorców niewypłacalnych (tzn. ustawa pozwala przeprowadzić postępowanie naprawcze tylko dla przedsiębiorców zagrożonych upadłością a nie tych, którzy ten stan osiągnęli) Ustawa i orzecznictwo przyjmują definicję niewypłacalności (jeżeli zobowiązania wymagalne i nierealizowane przez ponad trzy miesiące przekraczają 10% sumy bilansowej; n.b. od sumy bilansowej odejmuje się hipoteki, zastawy i inne obciążenia[1]), która nie uwzględnia całej wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa[2]. Wiele firm, które ustawa uznaje za „przedsiębiorców niewypłacalnych” potencjalnie mogłyby zostać zrestrukturyzowana, korzystając m.in. ze zmniejszenie obciążeń (więc w ramach układu przedsiębiorca niewypłacalny może stać się wypłacalny!). [1]Przykład absurdalności ustawy: weźmy firmę przemysłową („fabryka”), która jest w fazie rozwoju i cały jej majątek jest zastawiony. Załóżmy, że jedna z firm budowlanych, która brała udział przy budowie fabryki jest spółką cywilną, jej właściciel zmarł, a spadkobiercy są niemożliwi do ustalenia i brakuje ich przedstawiciela. Fabryka jest winna n.p. 200 zł. Ponieważ te 200 zł (!) wynosi więcej niż 10% sumy bilansowej wolnej od obciążeń to fabryka z mocy prawa jest niewypłacalna! [2] Dla porównania rozwiązanie brytyjskie: Brytyjski Insolveny Act z 1986 w S.123 (2) stwierdza, że: „A company is also deemed to be unable to pay its debts if it is proved to the satisfaction of the court that the value of the company’s assets is less than the amount of its liabilities, taking into account its contingent and prospective liabilities” Postępowanie naprawcze dla przedsiębiorców niewypłacalnych Prawne definicje niewypłacalności są często sprzeczne z jej ekonomicznym rozumieniem. Obligatoryjne ograniczenie prawa wierzycieli do naprawy przedsiębiorstwa-dłużnika jest gospodarczo szkodliwe. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

26. Następne kroki: Opracować mechanizm podejmowania decyzji o rozpoczęciu postępowania naprawczego dla przedsiębiorcy niewypłacalnego Przygotować nowelizację prawa upadłościowego. Postępowanie naprawcze dla przedsiębiorców niewypłacalnych (c.d.) Prawne definicje niewypłacalności są często sprzeczne z jej ekonomicznym rozumieniem. Obligatoryjne ograniczenie prawa wierzycieli do naprawy przedsiębiorstwa-dłużnika jest gospodarczo szkodliwe. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

27. W postępowaniu naprawczym zrezygnować z obligatoryjnego ustanowienia nadzorcy sądowego Obligatoryjne odsunięcie zarządu w naprawianym przedsiębiorstwie w wielu przypadkach uniemożliwia naprawę przedsiębiorstwa. • Cel: W postępowaniu naprawczym zrezygnować z obligatoryjnego ustanowienia nadzorcy sądowego. • Uzasadnienie: • W wielu przypadkach dotychczasowy zarząd zna dobrze firmę, posiada kontakty i know-how, które są kluczowe dla jej naprawy, oraz może w ogóle nie być winny złej sytuacji firmy. • Jeżeli zgromadzenie wierzycieli uzna, że woli obecny zarząd to sąd nie powinien mieć prawa narzucić nadzorcy sądowego • Następne kroki: • Przygotować nowelizację prawa upadłościowego. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

28. Wybór nadzorcy sądowego przez zgromadzenie wierzycieli Wybór nadzorcy sądowego przez zgromadzenie wierzycieli zwiększy efektywność postępowania upadłościowego i zmniejszy możliwości korupcji. • Cel: Przekazać do kompetencji zgromadzenia wierzycieli wybór nadzorcy sądowego w postępowaniu naprawczym. • Uzasadnienie: • Ekonomiczną rolą nadzorcy sądowego jest dbałość o interesy gospodarcze wierzycieli i to oni powinni go mianować i odwoływać. • Propozycja zmusi nadzorców sądowych do konkurowania skutecznością w naprawie przedsiębiorstw i osłabi antykonkurencyjne zachowania korporacji syndyków. • Propozycja jest zgodna z zaleceniami większości światowych teoretyków, n.p. Bank Światowy zaleca aby: „w postępowaniu naprawczym wierzyciele mieli prawo wybrać niezależnego administratora lub nadzorcę według własnej woli, pod warunkiem że dana osoba posiada kompetencje wymagane w danym przypadku”. • Następne kroki: • Przygotować nowelizację prawa Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

29. Cel: Ograniczyć prawo sądu do odmowy zatwierdzenia układu do przypadków złamania prawa Uzasadnienie: Podejmowanie decyzji gospodarczych nie jest domeną sędziów, powinni oni tylko nadzorować poprawność i efektywność wymaganej prawem procedury. Jeżeli sąd dał możliwość przegłosowania układu a wierzyciele zgodnie z prawem przewidzianą procedurą przegłosowali układ to sędzia nie może mieć prawa odrzucenia układu. Artykuł 288 stanowi iż „1. Sąd odmawia zatwierdzenia układu, jeżeli narusza on prawo albo, jeżeli jest oczywiste, że układ nie będzie wykonany. 2. Sąd może odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli jego warunki są rażąco krzywdzące dla wierzycieli, którzy głosowali przeciwko układowi i zgłosili zarzuty”. Niestety nie ma postępowania układowego, które daje 100% pewność wykonania układu oraz w którym jakiś wierzyciel nie czuje się poszkodowany. Następne kroki: Przygotować nowelizację artykułu 288 prawa upadłościowego Ograniczyć prawo sądu do odmowy zatwierdzenia układu Podejmowanie decyzji gospodarczych nie jest domeną sędziów, powinni oni tylko nadzorować poprawność i efektywność wymaganej prawem procedury Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

30. Umożliwić uproszczony tryb zwoływania zgromadzeń wierzycieli • Cel: • Umożliwić uproszczony tryb zwoływania zgromadzeń wierzycieli. • Jeżeli wierzyciele na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli zgodzą się to należy umożliwić informowanie o zgromadzeniach wierzycieli przez inne środki niż list polecony (np. telefon, faks, poczta elektroniczna) i z krótszym wyprzedzeniem niż dwa tygodnie. • Uzasadnienie: • Obecny tryb zwoływania wierzycieli jest oparty o sztywne reguły (obwieszczenie na co najmniej dwa tygodnie przed terminem) a nie o standard ochrony interesów wierzycieli (odpowiednie poinformowania wierzycieli). Nadmierny formalizm wydłuża postępowanie upadłościowe i utrudnia przedsiębiorcom racjonalne gospodarowanie swoim czasem. • Następne kroki: • Opracować standard dla uproszczonego trybu zwoływania zgromadzeń wierzycieli • Przygotować nowelizację prawa w oparciu o standard Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

31. Dopuścić obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli • Cel: Dopuścić możliwość obiegowego trybu odbywania zgromadzeń wierzycieli • Uzasadnienie: • Wiele rad nadzorczych odbywa się za pomocą telekonferencji, z której protokół jest uzgadniany przez pocztę elektroniczną a następnie podpisywany w trybie obiegowym. Obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli może być równie efektywny w gospodarowaniu czasem oraz zabezpieczeniu interesów wszystkich stron. • Obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli umożliwi częstsze i szybsze zwoływanie zgromadzeń wierzycieli bez konieczności podróży pomiędzy miastami lub państwami. • Następne kroki: • Opracować standard dla obiegowego trybu odbywania zgromadzeń wierzycieli • Przygotować nowelizację prawa w oparciu o standard Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

32. Zmiany modelowe • Przedstawiamy pod rozwagę czytelnika kilka możliwych zmian modelu prawa upadłościowego: • Czy pozycja wierzycieli uprzywilejowanych nie jest za silna? • Czy wzmocnić pozycję instytucji finansujących przedsiębiorstwa poddane restrukturyzacji • Czy stworzyć odrębną procedurę dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw • Zmiany te przedstawiamy jako modele do rozważenia (a nie propozycje do wykonania) ponieważ pomimo, że wierzymy w ich słuszność sądzimy, że spotkają się z dużym oporem grup interesu (banki, oraz korporacja syndyków).

33. Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? W całej Europie dąży się do osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych. Pozycja wierzycieli uprzywilejowanych w Polsce jest nieefektywnie wysoka. • Czy pozycja wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo nie jest za mocna? • W polskim prawie upadłościowym wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo (n.p. hipoteka, zastaw rejestrowy) nie tylko nie muszą przedmiotu zabezpieczenia włączyć do postępowania układowego ale nawet nie istnieje możlwość chwilowego zawieszenia indywidualnej egzekucji prowadzonej przez wierzycieli uprzywilejowanych (a warto zauważyć że nawet prawo niemieckie na które tak chętnie powołują się tzw. przedstawiciele doktryny od 1999 dopuszcza zawieszenie egzekucji przez wierzycieli uprzywilejowanych) • Ze względu na postrzegany sukces amerykańskiego postępowania układowego tzw. Chapter 11 wprowadzonego w roku 1978 w wielu krajach europejskich osłabiono pozycję uprzywilejowanych wierzycieli (Francja 1985 i 1995, Wlk. Brytania 1986, Niemcy 1995/1999) oraz prowadzi się dyskusje nad potrzebą dalszego osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych (Wielka Brytania właśnie pracuje nad nowym prawem upadłościowym). Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

34. Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? (c.d) W całej Europie dąży się do osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych. Pozycja wierzycieli uprzywilejowanych w Polsce jest nieefektywnie wysoka. • Co mówi teoria: • Większość ekspertów uważa, że „egzekucja z zabezpieczeń przez wierzycieliuprzywilejowanych powinna być zawieszana na krótki okres aby umożliwić odzyskanie wyższych sum z majątku upadłego poprzez sprzedaż całego przedsiębiorstwa, lub też naprawę przedsiębiorstwa z wykorzystaniem majątku, który stanowi zabezpieczenie roszczeń wierzycieli uprzywilejowanych” Bank Światowy (2001) Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

35. Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? (c.d.) W całej Europie dąży się do osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych. Pozycja wierzycieli uprzywilejowanych w Polsce jest nieefektywnie wysoka. • Co mówi teoria (c.d.): • Większość ekspertów również uważa, że optymalna siła uprzywilejowania wierzycieli uprzywilejowanych jest ściśle związana z typem rynku finansowego w danym kraju. • Jeżeli większość finansowania dla przedsiębiorstw odbywa się w transakcjach prywatnych pomiędzy ograniczoną ilością banków a przedsiębiorcami wprowadzenie procedury naprawczej, która znosi absolutne uprzywilejowanie wierzycieli uprzywilejowanych może być szkodliwe bo obniży skłonność banków do pożyczania i podniesie koszt finansowania działalności gospodarczej. • Jeżeli natomiast większość finansowania odbywa się na rynku kapitałowym lub za pośrednictwem dużej ilości instytucji finansowych to zniesienie absolutnego uprzywilejowania wierzycieli uprzywilejowanych jest konieczne aby uniezależnić działania naprawcze od szantażu poszczególnych wierzycieli. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

36. Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? (c.d.) W całej Europie dąży się do osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych. Pozycja wierzycieli uprzywilejowanych w Polsce jest nieefektywnie wysoka. • Co zrobić: • Przedstawienie konsensusu opartego na wiedzy teoretycznej jest trudne bowiem polski rynek kapitałowy nie jest ani bankowy (prywatne transakcje z ograniczoną ilością podmiotów) ani rynkowy (publiczne źródła finansowania lub wielość źródeł finansowania). • Dlatego niniejszą dyskusję należy prowadzić łącznie z dyskusją o rozwoju polskiego rynku kapitałowego oraz deregulacji polskiego sektora finansów. • Należy również zauważyć, że nawet w wielu krajach europejskich uznawanych za zdominowane przez banki (n.p. Niemcy od 1999, Francja od 1994) podjęto reformy, które osłabiły pozycję wierzycieli uprzywilejowanych. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

37. Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? (c.d.) W całej Europie dąży się do osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych. Pozycja wierzycieli uprzywilejowanych w Polsce jest nieefektywnie wysoka. • Założenia do osłabienie pozycji wierzycieli uprzywilejowanych: • Stworzyć możliwość zawieszenie egzekucji jednostkowej prowadzonej przez wierzycieli uprzywilejowanych na trzy(sześć?) miesiące(y), aby dać czas na przygotowanie programu naprawczego bądź ustalenia wspólnego sposobu egzekucji przez wszystkich wierzycieli. • W momencie zawieszenia egzekucji przez wierzycieli uprzywilejowanych utrzymać konieczność płacenia odsetek na ich kredytach po to by jednak dać pewien stopień ochrony tym wierzycielom, oraz stworzyć syndykowi i wierzycielom nieuprzywilejowanym bodźce do przyspieszenia postępowania upadłościowego. • Umożliwić zatwierdzenie planu pomimo sprzeciwu wierzycieli uprzywilejowanych w sposób oparty na niemieckim § 245 Insolvenzordnung z 1994, oraz section 1129 U.S. Bankruptcy Code (11 USC § 1129 (1994)). Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

38. Czy wzmocnić pozycję nowych wierzycieli i akcjonariuszy? Należy stworzyć odpowiednie bodźce, aby osoby posiadające pieniądze i know-how były skłonne ponownie zaryzykować i wspierać przedsiębiorstwa w trakcie restrukturyzacji. Jednakże należy to zrobić bez tworzenia kolejnej grupy zbyt-uprzywilejowanych kredytodawców. • Czy w przypadku postępowania naprawczego nie należy wzmocnić pozycji osób, które udzielą nowego finansowania? Bez tego przedsiębiorca nie będzie mógł uzyskać nowego finansowania koniecznego dla naprawy przedsiębiorcy. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

39. Czy stworzyć specjalną procedurę dla MSP? Identyczne procedury dla dużych i małych przedsiębiorstw będą szkodziły jednym lub drugim. • Obecne prawo upadłościowe i naprawcze obciąża MSP oraz pozostałe firmy identycznymi procedurami upadłościowymi Należy rozważyć czy nie stworzyć prostszej, szybszej i tańszej procedury upadłościowej dla MSP. • Należy rozważyć danie właścicielom części wartości firmy po upadłości? • W MSP oddzielenie zarządu od właściciela nie jest możliwe. Zastąpienie właściciela-menedżera powoduje utratą kontaktów i know-how, które stanowią znaczną część wartość firmy. W takiej sytuacji zarząd zbyt późno będzie zgłaszał upadłość. Podjęcie działań naprawczych w MSP jest niemożliwe jeżeli obligatoryjnie zastępuje się zarząd nadzorcą sądowym. • Należy rozważyć wprowadzenie aukcji zorganizowanego przedsiębiorstwa w przypadku bankrutujących MSP (tak jak w Szwecji). Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

40. Wprowadzić upadłość konumencką • […Opisać dlaczego upadłość konsumencka może być korzystniejsza dla konsumentów niż obecny stan prawny (opisać pod jakimi warunkami)…] • […krótkie porównanie międzynarodowe…]

41. Następne kroki • Uszczegółowić propozycję • Rozpatrzyć nowe problemy merytoryczne

42. Przedyskutować założenia z praktykami Zebrać dane n/t prawa upadłościowego z zagranicy i przedstawić w formie krótkiej notatki porównawczej uprzywilejowania wierzycieli w różnych krajach kolejności roszczeń po upadłości (pracownicy/fiskus) Sciągnąć ‘Public versus Private Borrowing: A Theory with Implications for Bankruptcy Reform’ Journal of Financial Intermediation, Volume 3, Issue 4, September 1994, Pages 327-354, Detragiache Enrica; zrobić przegląd EconLit pod kątem artykułów o efektywnym prawie upadłościowym Przygotować oddzielny raport na temat pozycji wierzycieli uprzywilejowanych w Polskim prawie, prawie zagranicznym oraz opisać jakie rozwiązanie może być optymalne dla Polski biorąc pod uwagę stan jej rynku kapitałowego. Uszczegółowić propozycje Przygotować komplet materiałów potrzebny do podjęcia i obrony politycznej decyzji o unowocześnieniu prawa upadłościowego Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

43. Rozpatrzyć nowe problemy merytoryczne • Jak prawo podatkowe traktuje redukcję zadłużenia i zamianę długu na akcje: • Sprawdzić czy redukcja zadłużenia oraz zamiana długu na akcje nie powodują powstania przychodu podlegającego opodatkowaniu. Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

44. Bibliografia • Lista publikacji wykorzystanych przy przygotowaniu prezentacji: Altman , Edward I., „Corporate financial distress and bankruptcy”, John Wiley & Sons, 1993 Altman , Edward I (red.), „ Bankruptcy and Distressed Restructurings. Analytical Issues and Investment Opportunities.”, Beard Books, Washington DC, 1999 Armstrong, Vaughn S., Leigh A. Riddick, „Bankruptcy law difference across countries, managerial incentives and firm value”, 2003 Armstrong, Vaughn .S., Leigh A. Riddick ‘Evidence that Differences in Bankruptcy Law Among Countries Affect Equity Returns’, maszynopis, 2000 Balz, Manfred, ‘Market Conformity of Insolvency Proceedings: Policy Issues of The German Insolvency Law”, referat wygłoszony podczas Central Europe And Baltic States Regional Insolvency Workshop, Bratysława 14-15 marca 2000 Balz, Manfred, "Equity Auctions and a New Concept of Priority: Two Bankruptcy Reform Proposals“. (March 1, 2001). Baird, Douglas G. and Rasmussen, Robert K., "Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganizations" . Virginia Law Review, Vol. 87, pp. 921-959, September 2001 Berkovitch Elazar, Ronen Israel, “Optimal Bankruptcy Laws Across Different Economic Systems”, Review of Financial Studies, Vol. 12, No 2, 347-377, 1999 Wszystkie publikacje dostępne u koordynatora tematu deregulacja: dobrowol@post.harvard.edu Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

45. Bibliografia (c.d.) Brogi, Riccardo, Paolo Santella, “Two New Measures Of Bankruptcy Efficiency”, Referat z dorocznej konferencji European Association of Law and Economics (EALE), Wrzesień 2003 Detragiache, Enrica, ‘Public versus private borrowing: A Theory with implications for bankruptcy reform’, Jorunal of Financial Intermediation, 3, 327-354, 1994 [nie mam w bibliotece, albo znajdź albo ściągnij jeszcze raz] Franks, Julian, Sussman Oren, ‘Resolving Financial Distress by Way of Contract: an Empirical Study of Small UK Companies’, maszynopis 2000 Harmer, Ron, Manfred Balz, Carlos Sanchez-Mejorada, Building Effective Insolvency Systems World Bank, Washington D.C., 1999 Hart, Olivier, ‘Different Approaches to Bankruptcy’, Discussion Paper Number 1903, Harvard Institute of Economic Research, September 2000 Hege, Ulrich and Mella-Barral, Pierre, ;Reorganization Law and Dilution Threats in Different Financial Systems’ General Meeting, European Finance Association May 2000, EFA 0391. Wszystkie publikacje dostępne u koordynatora tematu deregulacja: dobrowol@post.harvard.edu Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej

46. Bibliografia (c.d.) Jackson, Thomas H. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain, Yale Law Journal, vol. 91, p. 857-907, 1982 Skeel, David A.Jr., “Debt’s Dominion: A History Of Bankruptcy Law In America.” , Princeton, Princeton University Press. 2001  komuś pożyczyłem, ale komu??? Skeel, David A. Jr., ‘Creditors’ Ball: The “New” New Corporate Governance in Chapter 11’, Research Paper No. 03-19, Institute for Law and Economics, University of Pebbsylvania Law School, March 8, 2003 World Bank, Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, World Bank, Washington D.C., April 2001 Wszystkie publikacje dostępne u koordynatora tematu deregulacja: dobrowol@post.harvard.edu Założenia Polska na tle świata Załączniki Spis treści Propozycje Zmiany Modelowe Co dalej