La costituzione del rapporto di lavoro: la specialità del lavoro pubblico

1. Il rapporto di lavoro pubblico sorge mediante contratto individuale di lavoro. Al dipendente pubblico, come si è detto, si applicano tendenzialmente le disposizioni del settore privato Una delle eccezioni più significative riguarda la disciplina relativa all’accesso all’impiego: sottoposizione a regime di natura pubblicistica La costituzione del rapporto di lavoro: la specialità del lavoro pubblico

2. La determinazione della dotazione organica dell’amministrazione e la programmazione del personale Costituiscono atti di macro-organizzazione indispensabili per rappresentare i fabbisogni delle strutture amministrative dal punto di vista quali-quantitativo, al fine di ricorrere agli istituti di “provvista del personale” nel rispetto delle disposizioni vigenti

3. La individuazione delle “dotazioni organiche” (art. 6 d lgs. n. 165/2001) a) La consistenza delle dotazioni organiche (ossia della consistenza numerica del personale alle dipendenze dell’ente) è definita periodicamente e comunque a scadenza triennale, previa verifica degli effettivi fabbisogni e consultazione delle OO.SS. maggiormente rappresentative. b) La dotazione organica e le sue eventuali variazioni sono approvate dall’organo di vertice dell’amministrazione (per es. Governo con dpr/dpcm, l’ente locale con delibera di Giunta) in coerenza con la programmazione triennale del personale e con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria.

4. L’amministrazione adotta ogni tre anni un documento di programmazione del fabbisogno di personale, dal quale si desume il numero dei posti da ricoprire nel triennio, individuando altresì le caratteristiche del rapporto di lavoro (a tempo indeterminato, tipologia di lavoro flessibile, etc.) Anch’essa è deliberata dall’organo di vertice dell’amministrazione ed è modificabile in relazione ad esigenze sopravvenute dell’amministrazione La programmazione del fabbisogno di personale (legge n. 449/1997)

5. Il d. lgs. n. 150/’09 prevede ora che “Il documento di programmazione triennale del fabbisogno di personale e i suoi aggiornamenti sono elaborati su proposta del dei competenti dirigenti che individuano i profili necessari allo svolgimento dei compiti istituzionali delle strutture cui sono preposti”. Il documento di programmazione triennale del fabbisogno di personale

6. “Le amministrazioni pubbliche che non provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo non possono assumere nuovo personale” L’art. 6, comma 6, d. lgs. 165/01

7. Nel settore privato, com’è noto, l’accesso al lavoro non è disciplinato da particolari forme, se si esclude: l’onere datoriale di comunicazione dell’assunzione al Centro per l’impiego ove si trova l’impresa che assume (ora esteso anche al datore di lavoro pubblico dopo la legge n. 296 del 2006) Il vincolo della forma scritta per alcuni contratti di lavoro (termine, part-time etc.) Nel settore pubblico, invece, vige un vincolo costituzionalmente orientato con riguardo alle assunzioni: il meccanismo del concorso pubblico (art. 97 cost.; art. 35 ss. d. lgs. n. 165/2001; d.p.r. n. 487 del 1994) L’accesso al lavoro mediante “pubblico concorso”

8. CORTE COSTITUZIONALE 13 NOVEMBRE 2009, n. 293: “L’art. 97, terzo comma, della Costituzione prevede che, salvo i casi stabiliti dalla legge, «agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso». Ciò significa che la «forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni» è rappresentata da una selezione trasparente, comparativa, basata esclusivamente sul merito e aperta a tutti i cittadini in possesso di requisiti previamente e obiettivamente definiti. Il rispetto di tale criterio è condizione necessaria per assicurare che l’amministrazione pubblica risponda ai principi della democrazia, dell’efficienza e dell’imparzialità”. “Il concorso, inoltre, è «meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’amministrazione», cioè al principio di buon andamento, sancito dall’art. 97, primo comma, Cost. Il reclutamento dei dipendenti in base al merito si riflette, migliorandolo, sul rendimento delle pubbliche amministrazioni e sulle prestazioni da queste rese ai cittadini. Infine, il concorso pubblico garantisce il rispetto del principio di imparzialità, enunciato dall’art. 97 e sviluppato dall’art. 98 Cost.”. “La Costituzione ha accordato al legislatore la facoltà di derogare al principio del concorso. Le deroghe legislative, tuttavia, sono sottoposte al sindacato di costituzionalità, nell’esercizio del quale questa Corte ha progressivamente precisato il significato del precetto costituzionale” (…) “Le deroghe sono pertanto legittime solo in presenza di «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» idonee a giustificarle” Il “pubblico concorso” come strumento ordinario di reclutamento: la giurisprudenza della Corte Cost.

9. Le altre forme di accesso agli impieghi pubblici • I posti per le qualifiche per le quali non è richiesto un titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo: c.d. “avviamento a selezione” (art. 16, l. n. 56 del 1987) • La chiamata numerica dei disabili (l. n. 68 del 1999 sul “collocamento mirato”) • Le forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale (art. 36 d. lgs. n. 165 del 2001)

10. Art. 35 d. lgs. 165/2001Reclutamento del personalecomma 1 • L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro:a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno;b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità.

11. Art. 35 d. lgs. 165/2001Reclutamento del personalecomma 2 • Le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei soggetti di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della vigente normativa, previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere.

12. Altre disposizioni in tema di concorsi pubblici:1) art. 35, comma 3 del D.Lgs 165/2001, che prevede, tra l'altro la pubblicità, la trasparenza, l'oggettività dei meccanismi, il decentramento, quali principi essenziali delle procedure di reclutamento nelle Amministrazioni Pubbliche (comma 3), ivi compresi gli Enti Locali (comma 7). 2) art. 37 del D.lgs 165/2001 che prevede, la necessità dell'accertamento delle conoscenze informatiche e delle lingue straniere nei concorsi. 3) art. 38 del d. lgs. n. 165/2001, sull’accesso all’impiego pubblico dei cittadini dell’UE.4) art. 28 del d. lgs. n. 165/2001, sull’accesso alla qualifica di dirigente(rinvio)

13. L’art. 35, comma 4, d. lgs. n. 165 del 2001:Prevede, in ogni caso, che le procedure di reclutamento sono avviate da ciascuna amministrazione o ente sulla base della programmazione triennale di fabbisogno del personale. Per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, l’avvio della procedura è subordinata alla previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.

14. Il previo ricorso al personale in mobilità come ulteriore condizione per avviare le procedure di reclutamentoSecondo quando si desume dagli art. 30 ss. d. lgs. n. 165 del 2001, prima dell'espletamento delle procedure concorsuali, l’amministrazione deve, a pena di nullità delle “nuove” assunzioni : a) attivare la procedura di mobilità individuale e volontaria; b) verificare in via preventiva l’impossibilità di collocare il “personale in disponibilità” a seguito delle procedure di mobilità collettiva.

15. La procedura concorsuale Le modalità sono dettate dal D.P.R. 9-5-1994 n. 487, Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi e successive modifiche.

16. Le tappe della procedura finalizzata all’assunzione • Il c.d. “bando di concorso” (individuazione dei requisiti). • La formazione della “commissione giudicatrice” e lo svolgimento della prova concorsuale.

17. Le tappe della procedura finalizzata all’assunzione 3) La formazione e l’approvazione della “graduatoria”. Art. 35, comma 5-ter, d. lgs. n. 165/01: “le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un periodo di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”.

18. Le tappe della procedura finalizzata all’assunzione 4) L’instaurazione del rapporto di lavoro, previo valido decorso del periodo di prova e definitiva assunzione mediante contratto individuale. Art. 35, comma 5-bis, d. lgs. n. 165/01: “i vincitori permangono nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a 5 anni”.

19. Questioni giurisprudenziali • Il problema della giurisdizione in caso di controversie in materia di procedura concorsuale; • Il diritto all’assunzione del candidato risultato vincitore di concorso; • Problematiche relative allo “scorrimento” della graduatoria.

20. Art. 63 d. lgs. n. 165/2001: Sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro con le p.a. (…) incluse quelle concernenti “l’assunzione al lavoro” (comma 1) (…) e quelle relative a comportamenti antisindacali (comma 3) Il giudice amministrativo ha giurisdizione per le controversie “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle PA”; ha inoltre giurisdizione esclusiva sui rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico (comma 4) 1) Qual è la giurisdizione per le controversie relative ai concorsi?

21. (Segue) Art. 63 d. lgs. n. 165/2001: I “nuovi” poteri del giudice ordinario: Qualora ci siano “atti amministrativi presupposti” che siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. Il giudice adotta nei confronti delle p.a. tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione hanno effetto costitutivo del rapporto di lavoro. 1) Qual è la giurisdizione per le controversie relative ai concorsi?

22. (segue) La regola che presiede al riparto di giurisdizione Cass. sez. un., ord. 3 febbraio 2004, n. 1989: “Va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo in tutti i casi in cui la controversia investa le singole procedure concorsuali o tenda ad inficiare la graduatoria disconoscendone la legittimità e chiedendone la modifica, mentre va riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario allorquando si agisca sul presupposto della definitività della graduatoria permanente e, allorquando, quindi, senza in alcun modo censurare lo svolgimento del concorso ed il relativo atto finale, si faccia valere il diritto alla nomina alla qualifica superiore cui si aspira, specificamente contestando l’utilizzazione che vien fatta della graduatoria permanente (….)”

23. (segue) La regola che presiede al riparto di giurisdizione Cass. sez. un., sent. 16 aprile 2007, n. 8951: “Rientra nella giurisdizione del giudice ordinariola controversia per l’accertamento del diritto alla costituzione del rapporto di lavoro promossa da un candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, ritualmente approvata, di un concorso per l’assunzione di personale in un ente pubblico”.

24. 2) Si configura un diritto all’assunzione? Ancora Cass. sez. un., sent. 16 aprile 2007, n. 8951: “l’espletamento della procedura concorsuale, con la compilazione della graduatoria finale e la sua approvazione fa nascere nel candidato utilmente collocato il diritto soggettivo all’assunzione, essendo nulla la clausola con la quale l’amministrazione si riservi il potere di decidere se procedere o meno, discrezionalmente, all’assunzione, in quanto “condizione meramente potestativa” nulla ai sensi dell’art. 1355 c.c.”.

25. 3) Lo scorrimento della graduatoria: facoltà od obbligo per la PA? Di recente, TAR Puglia – Bari, sez. III, 29 settembre 2009, n. 2156: “Non sussiste un obbligo della PA di utilizzare le graduatorie di concorso durante il loro periodo di efficacia, rimanendo in linea di principio affidata alla discrezionalità della PA la determinazione di procedere alla copertura di posti disponibili, nonché le modalità di eventuale copertura degli stessi, purché però la scelta di non scorrere la graduatoria sia adeguatamente motivata”.