NILG jaarcongres, Amsterdam 9 november 2010

1. NILG jaarcongres, Amsterdam 9 november 2010 De betekenis van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het contractenrecht OlhaCherednychenko

2. Inleiding • de contractuele verhouding tussen een financiële onderneming en haar (potentiële) cliёnt van oudsher vooral door het privaatrecht beheerst • in de afgelopen twee decennia neemt het bestuursrecht op dit terrein een enorme vlucht • het toenemende belang van het Europees recht

3. Juridische matrix Europees recht nationaal bestuursrecht nationaal privaatrecht

4. Financieel toezichtrecht en contractenrecht: • ‘vertaling’ van privaatrechtelijke normen in bestuursrechtelijke normen + bestuursrechtelijke handhaving door de AFM - b.v. afd. 4.2.3 Wft ‘Zorgvuldige dienstverlening’ • ‘koppeling’ van privaatrechtelijke normen in het BW aan bestuursrechtelijke normen + bestuursrechtelijke handhaving door de AFM - b.v. art. 517 (1) BW jo. 4:25b Wft • bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke normen in het BW door de AFM - b.v. art. 4:25b Wft

5. Doelstellingen financieel toezichtrecht en privaatrecht Financieel toezichtrecht Privaatrecht Publiek/privaat belang: bescherming van de consument • primair het behartigen van het publieke belang in goed werkende fin. markten • regels vanuit het toezichtperspectief geschreven en op de grootste gemene deler toegesneden • sancties vooral gericht op het bestraffen van ongewenst gedrag en het voorkomen dat dit optreedt • primair gericht op het waarborgen van de individuele belangen van een cliënt in het concrete geval • het publieke belang in goed werkende financiële markten slechts indirect gediend • sancties vooral gericht op schadecompensatie

6. Bestuursrechtelijke normering van de contractuele verhouding? • de op de contractuele verhouding van toepassing zijnde regels buiten het systeem van het privaatrecht • welke normen werken door in het privaatrecht? (b.v. doorwerking regels t.a.v. de interne bedrijfsvoering?) • vaak dubbelpubliek-privaatnormstelsel voor dezelfde contractuele verhouding: - publiekrechtelijke zorglicht beïnvloedt de privaatrechtelijke zorgplicht, maar niet bepaalt (effectenlease-uitspraken van de HR (5 juni 2009) - meer rechtszekerheid? - volledige harmonisatie in de EU?

7. Bestuursechtelijke handhaving van de (semi-)privaatrechtelijke normen? • dubbele bestuurs-/privaatrechtelijke handhaving van de normen op het niveau van een individuele overeenkomst? - rechtszekerheid? - volledige harmonisatie in de EU? • toezicht op de naleving van privaatrechtelijke normen in concrete gevallen? - voldoende bescherming van de individuele consument? - effectiviteit? • bestuursrechtelijke sanctionering van de niet-naleving van de in het privaatrecht ontwikkelde (open) normen (b.v. art. 4:90 Wft)?

8. Tot slot • het bestuursrecht en het contractenrecht op het gebied van financiële dienstverlening moeten samenwerken • naar een grotere rol van publieke belangen in het privaatrecht • wel het gevaar van de ‘publicisering’ van het privaatrecht • hoe moet een juridisch kader voor de financiële sector met het oog op het evenwichtig borgen van publieke en private belangen in elkaar zitten? Doelstellingen van het financieel toezichtrecht en privaatrecht

9. ? Privaatrecht Publiekrecht