Konkurrenslag (2008:57)

1. Konkurrenslag (2008:57) Bengt Domeij

2. Syften bakom KL • ”1 § Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.” • Effektiv konkurrens möjliggör för effektiva företag att växa på mindre effektiva företags bekostnad, och för köpare att få bra värde för sina pengar. • KL styr hur näringsidkare får uppträda.

3. Tillämpningsområde – alla företag inom hela näringslivet • 2 § Denna lag tillämpas inte på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor. • 5 § I denna lag avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning.   Med företag avses också en sammanslutning av företag.

4. European Court of Justice  Case C-41/90 Höfner: “It must be observed, in the context of competition law, first that the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed...”

5. Relevanta marknaden • Test om två produkter tillhör samma marknad. • Tag den aktuella produkten och dess närmsta substitut. Antag att de två såldes av samma företag (hypotetisk monopolist). Skulle det då vara fördelaktigt (vinstgivande) att höja priset på dem med 5-10%? Om ja, utgör dessa produkter den relevanta marknaden. Om nej, är marknaden större och man måste inkludera de därefter närmaste substitut till vilka köparna vänder sig vid prisökningen. • Bananer, inte frukt i allmänhet, var t.ex. den relevanta marknaden.

6. Relevanta marknaden • Dominerande: alltid om över 65%, presumtion om över 50%, 40% kan räcka, under 30% ej dominerande.

7. Tre tillämpningssituationer • 2 kap. 1 § Konkurrensbegränsande samarbeten • 2 kap. 6 § Missbruk av dominerande ställning • 4 kap. 1 § Förbud mot företagskoncentrationer

8. 2 kap. 1 § Förbjudna konkurrensbegränsningar • Sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag.   Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att1. inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,2. produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,3. marknader eller inköpskällor delas upp,4. olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller5. det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

9. Rekvisiten i 2 kap. 1 § KL • Avtal mellan företag. Med detta likställs icke juridiskt bindande överenskommelser. Samordnat förfarande är avtal i denna mening (man har bestämt sig för att det är bäst om man båda beter sig på visst sätt). • Att man bara uppträder parallellt är inte tillräckligt, utan någon kontakt. • Konkurrensverket måste visa att det funnits kontakt. • Företag inom en koncenrn får samverka om t.ex. pris och marknadsuppdelning

10. Single economic entity • Agreements within a single economic entity outside Article 81 TEC; C-73/95P Viho • Shareholders  over 50 %; presumption of control

11. Agreements • Written contracts • Oral agreements • Gentlemen’s agreements • Borderline between collusion and unilateral conduct: C-2/01 P and C-3/01 P Bayer where a quota system aimed at reducing parallel export was not considered as agreement as 1) there was no explicit ban by the producer; 2) wholesalers had attempted in all possible ways to circumvent the quota system and attain goods for parallel exports.

12. Tyst samarbete - Concerted practice • Not an agreement; no need for a plan; parallel behavior must be combined with something more; communication, price announcements, phone calls, secret meetings etc.

13. Joined cases C-89/85, etc., Woodpulp, paragraph 63: • “According to the Court … a concerted practice refers to a form of coordination between undertakings which, without having been taken to the stage where an agreement properly so-called has been concluded, knowingly substitutes for the risks of competition practical cooperation between them. … [T]he Court added that the criteria of coordination and cooperation must be understood in the light of the concept inherent in the provisions of the Treaty relating to competition that each economic operator must determine independently the policy which he intends to adopt on the Common Market.” [emphasis added]

14. Oljebolagens pressmeddelanden • Oftast brukar oljebolagen komma ut med ett pressmeddelande på morgonen om att de nästa dag höjer bensinpriserna. • Varför? Så gör inga andra företag. • Är det för att kunderna skall hinna tanka en sista gång till det lägre priset? • Vad skulle hända om en av konkurrenterna inte följde efter?

15. Bagatellundantaget • Kvantitivt och kvalitativt märkbart, t.ex. två pizzerior i Stockholm bestämmer sig för att ta lika mycket för en Hawaii-pizza. Kvantitativt måste företagen ha 10 procent av marknaden och konkurrensbegränsningen måste få viss kvalitativ betydelse för köparna.

16. Appreciability • In horizontal agreements the parties’ aggregate market share cannot exceed 10 %. In vertical agreements the market share of either party cannot exceed 15 % on their respective markets. However, agreements containing hardcore restrictions cannot benefit from the de minimis Notice, see point 11 in the notice. • Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis),  OJ C 368, 22.12.2001, pp. 13-15, cited as [De minimis Notice].

17. Två typer av avtal • Horisontella, mellan aktörer som befinner sig på samma plan i samma led (producenter, grossister el. detaljister). • Vertikala, mellan aktörer i olika led, t.ex. grossist och detaljist. • Vilka samarbeten, t.ex. om prissättning, är allvarligast?

18. Rekommenderade priser • Tillåtet med rekommenderade priser gentemot tredje man i vertikala avtal, dock inte bindande priser. • Otillåtet med rekommenderade (och bindande) priser i horisontella avtal, t.ex. från en branschorganisation. Otillåtet om flera tillverkare samarbetar om rekommenderade priser till sina detaljister. • Anbudskarteller är allvarliga

19. Produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar • Produktionskvoter, geografiska uppdelningar otillåtet horisontellt. Kan vara tillåtet vertikalt. • Kollektiva bojkottåtgärder eller kollektiv säljvägran är otillåtet. • Samarbeten i forskning och kring standarder är tillåtet under vissa villkor. • Kopplingsförbehåll.

20. 2 kap. 2 § KL Undantag • Förbudet i 1 § gäller inte för ett avtal som1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.

21. Patrafee • Små patentbyråer skapade organisation för att betala årsavgifter åt sina kunder. • Avgifter beslutades i Patrafees styrelse, vilket gjorde att priskonkurrensen på denna tjänst begränsades. • Marknaden var andelen årsavgifter som betalades till PRV från patentbyråer som var anslutna till Patrafee. 16 procent av totala mängden svenska årsavgifter (ej bagatellavtal)= förbjudet enl. 6 §

22. Bedömningen enl. 2 kap. 2 § • Patentbyråerna skulle kunna utföra tjänsten effektivare genom samarbete • Fördelarna skulle delvis sannolikt komma köparna till godo, eftersom det råder konkurrens i övrigt på marknaden. • Minimiregeln uppfylld, eftersom en byrå alltid kunde välja att sköta inbetalningarna hellt eller delvis själva. • Inte en väsentlig del av marknaden, eftersom stora byråer skötte tjänsten själva.

23. Gången i prövningen • Träffas avtalet av 2 kap. 1 §? I så fall, kan det få undantag enligt 2 kap. 2 §. Annars ogiltighet enligt 2 kap. 6 § KL och ev. konkurrensskadeavgift.

24. 2 kap. 3 § KL Gruppundantag • 3 § Från förbudet i 1 § gäller undantag för sådana grupper av avtal (gruppundantag) som avses i1. lagen (2008:580) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om viss taxisamverkan,2. lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal,3. lagen (2008:582) om gruppundantag för konkurrensbegränsande specialiseringsavtal,4. lagen (2008:583) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om forskning och utveckling,5. lagen (2008:584) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal inom motorfordonssektorn,6. lagen (2008:585) om gruppundantag för vissa konkurrensbegränsande avtal inom försäkringssektorn, och7. lagen (2008:586) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om tekniköverföring.   Om ett enskilt avtal enligt lag som sägs i första stycket är undantaget från förbudet i 1 § men avtalet har följder som är oförenliga med 2 §, får Konkurrensverket besluta att avtalet inte ska omfattas av gruppundantaget.

25. 3 kap. Konkurrensskadeavgift • 5 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 81 eller 82 i EG- fördraget.   Avgiften tillfaller staten.   Innan Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift mot ett företag, ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan. • 6 § Konkurrensskadeavgiften får inte överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.   Om talan riktas mot flera företag, ska avgiften fastställas särskilt för vart och ett av dem.

26. 3 kap. 12 § “Tjallare” slipper avgift • Konkurrensskadeavgift får efterges för ett företag som har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 81 i EG- fördraget, om företaget är det första att anmäla överträdelsen till Konkurrensverket och anmälan innehåller sådana uppgifter att verket först genom dessa har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen.   När Konkurrensverket redan har tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och ingen förklaring enligt 15 § har meddelats, får konkurrensskadeavgift efterges för ett företag som överträtt nämnda förbud om1. företaget är först med att lämna sådana uppgifter som leder till att det kan klarläggas att överträdelsen förekommit, eller2. företaget på annat sätt i högst väsentlig mån har underlättat utredningen av överträdelsen.   Konkurrensskadeavgift får dock inte efterges för ett företag som har tvingat ett annat företag att delta i överträdelsen.

27. 5 kap. 1 § KL Utredning av konkurrensärenden • Om det behövs för att Konkurrensverket ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga1. ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,2. den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller3. en kommun eller ett landsting som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten.   Ett åläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

28. 5 kap. 3 § ”Dawn raids” • Stockholms tingsrätt får på ansökan av Konkurrensverket besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om det har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, om1. det finns anledning att anta att en överträdelse har skett,2. företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 1 § första stycket 1 eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas, och3. vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden.

29. 2 kap. 7 § KLMissbruk av dominerande ställning • Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet.   Sådant missbruk kan särskilt bestå i att1. direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,2. begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,3. tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller4. ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

30. Ensidiga åtgärder • Dominerande ställning ger högre krav på företaget, t.ex. inte genomföra säljvägran. • Inte förbjudet att vara dominerande, men att missbruka sin starka ställning. • Dominerande om man är prissättare snarare än pristagare, bedöms utifrån marknadsandelar. • Relevanta marknaden: produkter och geografi

31. Fyra kriterier för missbruk • 1. Vägran avser något som är nödvändigt på en angränsande marknad. • Förstainstansrätten godtog att konkurrenter behövde information om driftskompatibilitet för att kunna verka på servermarknaden.

32. 2 Säljvägran gör att konkurrensen på en angränsande marknad elimineras • Microsofts andel på servermarknaden växte från 25 till 60% under 1996-2002. • Förstainstansrätten: ”Man måste inte vänta på att patienten dör innan man börjar operera”. Microsofts andel skulle förmodligen fortsätta att stiga, och därför var kriteriet uppfyllt.

33. 3. Vägran förhindrar tillkomsten av en produkt som efterfrågas • Visserligen var Microsofts servrar funktionsmässigt desamma som konkurrenternas, men domstolen fann Microsofts dominans av servermarknaden skulle låsa fast teknikutveckling och den långsiktiga dynamiken och differentieringen begränsade. • Avgörandet är nytt, jfr. med Magill och IMS Health, genom det framåtblickande perspektivet vid bedömning av ny produkt.

34. 4. Saknas objektiva sakskäl • Dominerande företag behöver inte sälja till insolventa, om man har kapacitetsbegränsningareller om motparten kan förväntas agera illojalt. • Microsoft hävdade att tvångslicens skulle göra konkurrenter passiva, fripassagerare. • Domstolen sade att Microsofts argument var allmänt hållna och teoretiska • Tvångslicens till interoperabilitsinformation

35. Typer av missbruk • Överprissättning, underprissättning, • Tvinga köpare att inte köpa från ens konkurrenter • Säljvägran utan acceptabla skäl (Volvo/Veng). • Prisdiskriminering, kopplingsförbehåll

36. Underprissättning • Syftar till att slå ut konkurrenter och sedan höja priset • Hur skilja mellan intensiv laglig konkurrens och rovdjursprissättning? • Case 62/86 Akzo: priser under rörlig kostnad är missbruk; priser under total kostnad är missbruk om det finns bevis för syfte att slå ut konkurrent

37. Svårigheter • Ett statiskt perspektiv att bara jämföra kostnader och pris. I telekombranschen accepteras att det är höga kostnader för att vinna kunder. EG-Kommissionen har accepterat att man tillåts prissätta under rörliga kostnader om man inom fyra år kan förväntas få tillbaka kostnaderna (normal tid som kunderna stannade).

38. Microsoft • (2) Microsoft Corporation has infringed Article 82 of the EC • Treaty by: • — refusing to supply interoperability information and • allow its use for the purpose of developing and • distributing work group server operating system • products, from October 1998 until the date of this • Decision, • — making the availability of the Windows Client PC • Operating System conditional on the simultaneous • acquisition of Windows Media Player (WMP) from • May 1999 until the date of this Decision.

39. Dominans • Microsoft has acknowledged that it holds a dominant position in the PC operating system market. This dominant position is characterised by market shares that have remained very high at least since 1996 (90 % + in recent years), and by the presence of very high barriers to entry. These barriers to entry are in particular linked to the presence of indirect network effects. Indeed, the popularity of a PC operating system among users derives from its popularity among vendors of PC applications, which in turn choose to focus their development efforts towards the PC operating system which is most popular among users. This creates a self-reinforcing dynamic that protects Windows as the de facto standard for PC operating systems (applications barrier to entry).

40. Undantagna • Köp av aktier i placeringssyfte (krävs kontroll). • Om det förbjuds blir köpet ogiltigt. • Scania och Volvo förbjöds (90% i Sverige, kanske 25-30 i Europa) • Traditionellt har 5 till 4 varit ok, men inte 4 till 3.

41. 4 kap. 1 § KL Förbud mot företagskoncentrationer • En företagskoncentration som prövas enligt denna lag ska förbjudas, om koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Vid prövningen av om en företagskoncentration ska förbjudas ska det särskilt beaktas om den medför att en dominerande ställning skapas eller förstärks.   Ett förbud får meddelas endast om inga väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen därigenom åsidosätts.   I den utsträckning som bildandet av ett gemensamt företag, som utgör en företagskoncentration enligt 1 kap. 9 § andra stycket, har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, ska vid prövningen av fråga om förbud mot företagskoncentrationen samordningen bedömas enligt 2 kap. 1 och 2 §§.

42. 4 kap. 2 § KL • Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en företagskoncentration, får en part i koncentrationen i stället för förbud enligt 1 § åläggas att1. avyttra ett företag eller en del av ett företag, eller2. genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.   Ett åläggande enligt första stycket får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att de skadliga effekterna av konkurrensbegränsningen ska undanröjas.

43. 2 kap. 6 § KL • En företagskoncentration ska anmälas till Konkurrensverket, om1. de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning föregående räkenskapsår i Sverige som överstiger en miljard kronor, och2. minst två av de berörda företagen har haft en omsättning i Sverige föregående räkenskapsår som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen.