DERECHO GENERAL

1. DERECHO GENERAL Profesor: Marcos Alejandro Arrieta Segura

2. 1) El Derecho: Etimología.- • La palabra Derecho proviene de la voz latina “Directum”, que es el participio pasivo del verbo Dirigere, que significa dirigir. La palabra Derecho significa, etimológicamente, la manera o la forma habitual de guiar, conducir o gobernar. Significa también, ordenamiento firme, estable, permanente.

3. Los romanos emplearon el término latino Jus. Los gramáticos consideran el término Jus como fuente de justicia. Muchos historiadores tuvieron el mismo criterio, ya que, la vinculación ideológica entre Derecho y Justicia tuvo lugar en Roma. • San Isidro sostiene que el Derecho se llama así (Jus) porque es justo y él mismo enseña que el objeto de la justicia queda determinado por lo que en sí es justo, o sea por el Derecho. • La palabra latina Jus deriva de Jove o Jovis (Dios Júpiter Gobernador y Ordenador del Universo).

4. Para otros proviene de Jubeo, significa mandar o de Juvo, que significa ayudar o proteger o de Jungo, que significa juntar, unir o uncir (atar). • Pero el concepto común de todas estas fuentes es: Gobernar, ordenar, mandar, dirigir que también es ayudar o proteger porque ese es el fin del gobierno o del mandato.

5. Como conclusión, decimos que el significado de la palabra “Derecho” es la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes.

6. 1.1) Acepciones de la Palabra Derecho.- • En su acepción usual o corriente, Derecho significa aquello que es recto, directo, contrario a lo que es torcido. Por Ejemplo: Este camino es derecho y aquel árbol crece derecho. • En el orden jurídico, la voz Derecho sirve para designar lo que legítimamente le pertenece o le corresponde a una persona, es decir, lo que es suyo. Como por ejemplo, yo reclamo mi derecho cuando se proclama “a cada cual su derecho”. Este significado trasladado a la ley sería la regla que señala lo que a cada cual le corresponde. El derecho es la facultad o poder de conservar, disponer y utilizar lo suyo con exclusión de los otros dentro de los límites que fija la ley.

7. También se llama Derecho al conjunto de disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular. Para Fernández Galiano, la voz Derecho se utiliza como: • Norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo). • Facultad para hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo). • Ideal de Justicia o su negación (lo justo). • Saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia).

8. Se emplea el vocablo Derecho como sinónimo de: • Texto legal (Derecho de las Partidas) • Institución jurídica (Derecho de Usufructo) • Parte de alguna ley (Derecho de Familia) • Rama de la Legislación (Derecho Civil) • Legislación de un pueblo (Derecho Francés) • Reglas jurídicas establecidas por la costumbre (Derecho Consuetudinario)

9. 2) El Hombre y el Derecho.- • El Derecho como la Moral, la ciencia, el arte, la técnica y la religiosidad, pertenece al mundo del hombre. • La explicación del derecho y la de todas nuestras obras específicas, como por ejemplo, el lenguaje, la conciencia moral, las herramientas, las armas, las ideas de justicia e injusticia, el Estado, la administración, las funciones representativas de las artes, el mito, la religión y la ciencia, la historicidad y la sociabilidad se encuentran ubicadas en la estructura humana. Esa estructura humana es la persona. El Derecho corresponde al hombre, ya que deriva de su propia esencia y le señala los medios para que se realice como tal y alcance sus fines propios en la Sociedad.

10. La norma señala lo que es inherente a cada persona y lo que le pertenece a cada uno. • Según Boecio, la persona es “rationatis naturae individua substantia”, es decir, una sustancia o un ser individual de naturaleza racional.

11. 3) Las Relaciones Sociales.- Importancia del Derecho en la Vida Social.- • En otras palabras, se refiere a la Sociedad y el Derecho. La sociabilidad no es un hábito creado por la vida en el hombre, sino un ingrediente de su esencia. Así lo reconoció Aristóteles en el Libro I de su obra “Politíca”, cuando afirmaba que el ser humano es por naturaleza sociable.

12. La existencia humana se proyecta hacia las otras personas, y la sociedad, que se constituye con ellas, es el medio necesario para su realización, porque la hace posible como ayuda, como protección, como colaboración y la facilita gracias a ese conjunto de creencias, de usos, de costumbres, etc. formado en el transcurso del tiempo. • La sociedad asume dos formas: la comunidad y la sociedad propiamente dicha. • En la comunidad, el objeto es impuesto por una situación preexistente; en cambio, en la sociedad propiamente dicha, es puesto por el hombre.

13. En la comunidad, la coerción surge de un modo determinado por presión del objeto; en cambio, en la sociedad propiamente dicha, se funda en un fin racional, en un fin moral y se traduce en normas. • La comunidad es acéfala, es decir, sin autoridad. En cambio, la sociedad exige una autoridad, una organización, puesto que en ella no basta la atracción que ejerce el fin por sí mismo. • Mientras la comunidad es unión pese a todos sus separaciones, la sociedad es separación pese a todas sus uniones. • En el orden jurídico, su diferencia tiene proyección especial: el Derecho Comunitario se origina en el pacto. En cambio, el Derecho Societario nace del contrato, como promesa recíproca de prestación de servicios.

14. La Sociedad asume dos funciones:

16. El Derecho no se agota en la vida social de la persona humana, que es el ámbito en el cual se realiza; sino que, además, está conformado por otros elementos: • Lo normativo, como modo de regulación de la conducta. • La aspiración, orientada hacia los valores de justicia.

17. 4) Derecho.- • Expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulación equitativa en las relaciones humanas. El Derecho es el conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza. El Derecho vigente, en su totalidad, se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones. El Derecho es concebido como norma, como atribución, como ciencia y como arte. • El concepto de rectitud, significa también, seguir la misma dirección y adecuarse a una regla o a una norma.

18. 5) Normatividad de la Conducta.- La Norma.- Concepto.- • Concepto.- La actividad del hombre se orienta hacia si mismo y hacia el mundo exterior. El obrar del hombre está orientado hacia su perfeccionamiento siguiendo el camino señalado por las normas. Las normas o reglas de conducta son aquellas que dependen de la actitud que adopta el hombre frente a los valores en las diversas épocas de su historia. Las normas buscan valores y nos indican diversos caminos a elegir para la conducta humana y la dejan en libertad para seguirlos o no.

19. Esa conducta: • Se orienta hacia fines. • Persigue la realización de algo. • Se expresa por normas

20. 6) Elementos de la Norma.- • La Norma tiene tres elementos y son los siguientes: • El sujeto a quien se dirige. • Algo que se le imputa a ese sujeto. • La función imputativa, que es el debe ser. • Como por ejemplo, el hombre debe ser veraz o el que promete algo debe entregar lo prometido o el amigo debe respetar al amigo. • La norma expresa que algo debe ser porque ha sido reconocido como valioso, de allí surge el concepto de bueno o malo con respecto a cierta clase de objeto (de acuerdo a sus cualidades).

21. 7) Clasificación de las Normas.- • La división de las normas se establece a través de la conducta del hombre mediante sus formas, que son las siguientes: • Conducta Religiosa. • Conducta Moral. • Conducta Jurídica. • Conducta Social.

22. Existen 4 clases de normas: • Las Normas Religiosas, son aquellas que prescriben o señalan el comportamiento que el hombre debe observar para con Dios de acuerdo con sus creencias. De tales creencias derivan los preceptos morales que tienen la naturaleza de las normas de esta especie. • Las Normas Morales, son aquellas que persiguen la realización de lo moralmente valioso, de acuerdo a los principios que cada persona admite o tiene.

23. Las Normas Jurídicas, son aquellas que regulan la conducta social humana para lograr alcanzar la justicia. • Las Normas Sociales, son aquellas que se refieren a relaciones interindividuales o entre individuos derivadas de las necesidades para permitir la existencia en sociedad.

24. 8) Estado de Derecho.- • Todo Estado es creador del Derecho que en él mismo rige; y que, escrito o consuetudinario, en todos los pueblos existe un régimen jurídico. Estado de Derecho es aquella sociedad, políticamente organizada, donde la ley está sobre los gobernantes, y no a la inversa, y por ello rige por igual entre todos los ciudadanos. En la actualidad exige la existencia y la vigencia de una Constitución; y, en otros tiempos, un estatuto tradicional de equilibrio entre los Poderes, que se cumple o que, si se infringe, lleva consigo las consiguientes reparaciones privadas o las sanciones criminales previstas.

25. El Estado de Derecho significa, según Lincoln, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. • Sánchez Viamonte lo considera de la siguiente manera: Los Tres Poderes o ramas del Gobierno, pertenecientes a un tronco común, nacen del pueblo en forma más o menos directa. Los tres actúan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno es la colaboración y concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica, que fundamenta y caracteriza el Estado del Derecho.

26. El Estado de Derecho es la situación gobernada con irrestricto cumplimiento de la Constitución y las leyes. Aquí entra a tallar la Autoridad o Forma de Gobierno, que es uno de los 4 elementos del Estado. Es la capacidad que tiene el Estado Peruano para mandar y ser obedecido, para dirigir el destino de la Nación. Es el principio rector que ordena eficazmente los actos de la población. Es el elemento político del Estado, llamado también, Poder Político. • La autoridad del Estado Peruano emana de la soberanía que le delega la Nación a través de la elección de sus autoridades.

27. Toda sociedad integrada por los hombres, requiere de la autoridad para encauzar los esfuerzos de los ciudadanos hacia el cumplimiento de los fines supremos del Estado. La autoridad política es el elemento por cuya virtud la población halla su propia unidad. El poder requiere para su ejercicio que sea constituido legítimamente como manifestación de la libre voluntad de la Nación; ello se ejercita mediante los sufragios en las elecciones políticas generales. Es decir, que el poder se ejerza tal como la ordena la Constitución y las leyes, normas que regulan la vida democrática del país y sustentan el Estado de Derecho.

28. Las condiciones formales de un Estado de Derecho están dadas por la existencia de todo un sistema de normas jerarquizadas que determinan las garantías y derechos individuales, a la par que establecen y regulan los órganos encargados de la actividad funcional del Estado. Así, cuando un Estado tiene una Constitución que declara y requiere los derechos individuales y divide las competencias del ejercicio del poder, que las cumple mediante leyes y reglamentos, reúne entonces, las características formales de un Estado de Derecho.

29. 9) Realidad Social del Estado.- • Se refiere a la existencia real o verdadera de cualquier agrupación o reunión de personas o fuerzas humanas dotadas de una mínima cohesión o interconectadas por relaciones acordes u opuestas y con determinada persistencia. Es decir, que la primera causa de la paz social es el bienestar material de los pueblos. • Se considera también que se refiere a una República Social; significa que el carácter de social es que el Estado no toma en cuenta la realización individual de las personas, sino que educa a sus grupos humanos en un espíritu de colaboración y solidaridad.

30. El carácter de república independiente significa que el Perú no tiene ningún tipo de sometimiento a otros Estados ni a organismos del sistema internacional. • La definición de República Soberana significa, por otro lado, que no existe otro poder dentro de la sociedad que el que tiene el Estado, por delegación expresa del pueblo. • Es una República Social porque aspira a construir un ordenamiento cuyo fin último sea la realización de la justicia social, subordinando el interés personal e individual al interés social o general.

31. 10) La Teoría Tridimensional del Derecho.- • Tres son los caminos para llegar a una definición integral del Derecho y son las siguientes: • La sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza. • La exigencia de regular su conducta mediante normas. • El debe ser orientado hacia valores. • La teoría tridimensional del derecho sustentada por el tratadista brasilero Miguel Reale, lo considera como integración de tres elementos: hecho, valor y norma, pero no en una referencia genérica y abstracta.

32. Aquella realidad que constituye el Derecho, y que posee la dimensión de referirse a valores tiene forma normativa. Es decir, que el Derecho es norma con especiales características elaborada por los hombres con el propósito de realizar valores. Es la unión de estos tres elementos o factores. Son elementos integrantes de una definición del Derecho: la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta.

33. La existencia de la sociedad reclama la ordenación de las relaciones intersubjetivas y que el esfuerzo de todos sus componentes se oriente hacia la realización del bien común. • Las normas son reglas que señalan el sentido y los límites de la acción en orden al logro de esos fines. • Los valores son los principios ideales que deben regir toda convivencia humana justa. • De allí que el Derecho pueda considerarse como la regulación de la vida social del hombre para alcanzar la justicia.

34. 12) La Moral y el Derecho.- • En cuanto al aspecto histórico del problema, la Moral tiene por objeto establecer las condiciones generales del deber o, los principios generales que determinan la rectitud de los actos humanos. • En la historia de las relaciones entre el Derecho y la Moral cabe marcar los límites que separan tres etapas: la primera, de confusión; la segunda, absorción del Derecho por la Moral; y la tercera, de separación. • Se pasa después a la concepción que tiene como ideas centrales: la subordinación del hombre a la ley (Dike, Némesis, Themis) y la sanción divina contra los infractores, que vale tanto para el mundo moral como para el jurídico.

35. Los sofistas unifican también lo justo (el Derecho) con lo honesto (la Moral) y consideran que ambas órdenes nacen de la ley que significa lo mismo que convención (acuerdo) u opinión. • Sócrates pensó que el concepto se identifica con el de sabiduría. Es decir, que si la inteligencia es la más alta calidad humana, es también su virtud. Conocer el bien obliga a practicarlo; por lo tanto, se puede enseñar a ser justo y a ser bueno. Se es malo sólo por ignorancia. • En la sabiduría se reúnen todas las virtudes: • La Piedad, que gobierna las relaciones del hombre con Dios. • La Justicia, que rige las relaciones interhumanas. • El Valor o la Fortaleza, que se refiere a la voluntad. • La Templanza, que se refiere al apetito y a la sensibilidad.

36. En la clasificación socrática desaparecen los límites que separan el Derecho de la Moral. • Platón desenvolvió las ideas de Sócrates: La Justicia, es la virtud por excelencia, equilibrio y armonía de las otras virtudes: templanza, fortaleza y sabiduría, que asigna a las diversas partes del alma en el individuo (moral) y las diversas clases en que se divide la sociedad (derecho) sus correspondientes funciones. • Aristóteles, en su ética, tampoco llega a precisar la diferencia entre estos dos conceptos. La Justicia pertenece a la clase de las virtudes morales y consiste en lo legal y lo equitativo y establece que se viva de acuerdo al dictado de cada una de las otras virtudes.

37. El Estado, para Platón y Aristóteles, que son los más altos representantes de la Filosofía Griega, tiene un fin ético. Dentro de él, se alcanza el bien más elevado, que es el “Bienestar General” y, por eso la Política, ciencia del Gobierno, es un capítulo de la Ética. • Los juristas romanos tampoco señalaron los límites que separan el Derecho y la Moral. • Según Celso, la clásica definición del Derecho, es indudable que los conceptos bueno y equitativo pertenecen a la orden moral. • La misma confusión aparece en el Digesto, cuando señala los siguientes preceptos: Vivir honestamente, es una máxima de orden moral y, junto a ella, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo, tienen el mismo sentido.

38. Ulpiano, define la ciencia del Derecho a la que se atribuye el conocimiento de lo más alto de la totalidad del saber sobre lo divino y lo humano en conjunto y la patentiza uniendo sin mayores problemas Moral y Derecho. • Con la Doctrina Cristiana se produjo una profunda transformación de las antiguas concepciones del Derecho y del Estado. No tuvo significado jurídico ni político, sino sólo moral. • En la Edad Media, aparecen como sus representantes San Agustín y Santo Tomás de Aquino.

39. San Agustín, sostiene que el camino que debe seguir el hombre para satisfacer su profundo anhelo de disfrutar de Dios está marcado por la “lex aeterna” y la “lex naturae”, es decir, por los preceptos morales que son reglas de sabiduría. • Santo Tomás de Aquino, sostiene que la “lex aeterna” es la regla suprema de la voluntad y del obrar humano, y se proyecta en la conciecia del hombre y constituye la “lex naturalis”, que es el conjunto de normas morales y jurídicas de la más alta jerarquía y de absoluta validez. • La tercera etapa referente a la separación entre el Derecho y la Moral se inicia con el Renacimiento y corresponde a la Filosofía Individualista Moderna.

40. El jurista Christian Thomasio, de a fines del siglo XVII y a comienzos del siglo XVIII, fue quien precisó los alcances de la distinción entre la Moral y el Derecho. Según él, las normas del obrar son tres: La Ética, la Política, y la Jurisprudencia, cuyo fin es el mismo, la felicidad humana. • La Ética tiene por principio lo honestum, cuya máxima es: Hazte a tí mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos. El Principio de la Política es el decorum, y su máxima es: Haz a lo demás aquello que querrías que los demás te hagan de tí. Y el Principio del Derecho es lo iustum y su máxima es: No hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a tí.

41. El campo de la Ética es la conciencia y su fin es alcanzar la paz interna. En cambio, el campo del Derecho es el de las relaciones interindividuales. • El pensamiento de Thomasio influyó en la filosofía moral kantiana. • Kant rechaza los sistemas morales que se fundan en la utilidad, el placer, la felicidad o la simpatía. Según él, la voluntad moral es autónoma porque “tiene en sí misma su ley”. Esa ley es denominada por Kant “Imperativo Categórico”, es la que manda de modo absoluto, y se formula así: Obra de tal manera que la máxima de tus actos pueden valer como principios de una legislación universal.

42. Según Kant, la diferencia entre Moral y Derecho radica en que en la primera se considera como lo único relevante el motivo de la acción, por lo cual ésta será moral si ha sido cumplida con intención moral y en la segunda, se ocupa del aspecto externo de los actos, de si la acción se ha cumplido o no, prescindiendo de sus motivos. • Radbruch, afirma que el Derecho es distinto de la Moral, por su contenido –relaciones entre las personas, y el hombre en cuanto individuo, pero que tiene con aquella un doble vínculo: sobre la Moral descansa la validez del Derecho y ella constituye, a su vez, la meta orden jurídico. • En cuanto a sus semejanzas o sus relaciones entre la Moral y el Derecho, es que las raíces de la Moral y el Derecho se encuentran muy arraigadas por igual en la lex naturalis, que es para la voluntad lo que son los primeros principios para la inteligencia.

43. La Moral y el Derecho constituyen dos ramificaciones de la Ética. • Todos los actos humanos, entre ellos los que tienen por objeto la perfección del propio sujeto, los que se dirigen a los demás o hacia Dios, son susceptibles de bondad o maldad, pueden ser moralmente buenos o malos. Entre tales actos se encuentran los que corresponden al Derecho. • Los valores morales y los valores jurídicos se imponen igualmente a la conciencia y luego como son aprehendidos por el yo, piden una toma de decisión, una respuesta de valor.

44. Tanto los valores morales como los jurídicos ofrecen una nota de él: se presentan con verdaderas exigencias, se alzan como “un tú debes frente al individuo”. • En cuanto a los fundamentos de su distinción, desde comienzos de la Edad Moderna desde el momento que corresponde a la Filosofía de Thomasio y de Kant, se subraya como rasgo distinto entre la Moral y el Derecho, la nota interioridad – exterioridad. • Quienes pretenden caracterizar la moral con el signo de interioridad y lo jurídico con el de la exterioridad, sostienen que las prescripciones morales se limitan al ámbito de la conciencia exclusivamente y las del Derecho a la conducta externa del hombre.

45. 13) Las Fuentes del Derecho.-13.1) Concepto y Clasificación.- • Fuente significa “principio u origen de algo”. En el orden jurídico, las fuentes del Derecho están constituídas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las maniefstaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio Derecho. • Las Fuentes del Derecho son los medios materiales con los que se pone de manifiesto la norma determinando su contenido, es decir, su razón de ser. • La expresión “Fuente de Derecho”, presenta diversas acepciones, como son las siguientes:

46. Fuente de conocimiento del Derecho, como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo. • Fuerza creadora del Derecho, como por ejemplo, el hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico. • La autoridad creadora del Derecho, como por ejemplo, el Estado y el pueblo. • El acto creador o la forma cómo se expresa, como por ejemplo, el caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. • El fundamento de la validez jurídica de una norma de Derecho. • Forma de manifestarse de la norma jurídica, como por ejemplo, la ley, el decreto, el reglamento y la ordenanza. • El fundamento de un derecho subjetivo.

47. Las Fuentes del Derecho presentan, según diversos autores, algunas clasificaciones, como las siguientes: Internas y Externas. • Las Fuentes Internas, son los factores del que proceden las normas jurídicas, es decir, la autoridad que las crea y, en general, las causas que suministran la materia de las normas. • Las Fuentes Externas, son las fuentes formales (dentro del sentido que se indicó antes) que son la ley y la costumbre.

48. Se considera también una división tripartita de fuentes, como lo son: • Fuente como fundamento del Derecho (Dios, el espíritu humano). • Fuente como sinónimo del grupo social que crea el Derecho (el Estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.). • Fuente como la autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo Derecho, confiere a la norma los caracteres necesarios para su vigencia. • Según Stammler, las fuentes del Derecho se dividen en: Originarias y Derivativas. • Son Fuentes Originarias la conquista, la colonización, los tratados originarios, la equidad y la costumbre. • Son Fuentes Derivativas la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y los reglamentos.

49. 13.2) Fuentes Materiales del Derecho.- • Las Fuentes Materiales del Derecho son todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya existencia es una condición de la realización de la justicia en un determinado círculo social, a través de las normas o sistema de normas creadas por ellas. • Las fuentes materiales son hechos que tiene su propio sentido. Es decir, que para originar formas de Derecho deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una realidad cualquiera no constituye fuente material de Derecho. • Por ser tal debe referirse a la conducta social del hombre. Como por ejemplo, la más alta fuente de esta clase es el Estado, así como también la Iglesia.

50. 13.3) Fuentes Formales o Históricas.- • Las Fuentes Formales del Derecho Positivo son los diversos modos de cómo éste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen. • Para el autor Del Vecchio son fuentes formales sólo la costumbre y la ley. • Algunos otros, también, lo consideran así. • Según Cornil, los tres órganos de expresión del Derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley.