UFSM - TGP – Quarto encontro Formas alternativas de solução de conflitos

1. UFSM - TGP – Quarto encontroFormas alternativas de solução de conflitos

2. Considerações iniciais:

3. Autocomposição extrajudicial: • Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos • A autocomposição é um equivalente jurisdicional porque existe para chegar a um determinado resultado que é pôr fim ao litígio. • Na via processual a doutrina reconhece três formas de autocomposição: a)- pela renúncia ao direito; b)- pelo reconhecimento do pedido e, c)- pela transação – todas levam à extinção do processo.

4. Entretanto, a conciliação e a mediação não se confundem com essas três formas. • Experiências nacionais e estrangeiras dão conta de que a mediação pode ocorrer “fora dos tribunais” e “`a sombra dos tribunais”.

5. Trata-se de autocomposiçãoquando as próprias partes conseguem chegar a um consenso acerca do fim do litígio que as envolve. • Trata-se de mediação quando um terceiro, escolhido pelas partes, as conduz a chegar ao resultado. O conciliador também exerce tal mister. O mediador mais passivo. O conciliador mais ativo.

6. A questão, assim, é saber se ambas – mediação e conciliação – inserem-se no amplo conceito de jurisdição. • Ambas as alternativas, ao menos no plano da teoria, oferecem vantagens, porque não só põem fim à lide jurídica, como também resolvem a lide sociológica.

7. Sob o ponto de vista da política tanto uma quanto a outra constituem-se em canais de participação popular que levam ao desafogo da justiça de primeiro grau. • Reduzem o tempo de solução do litígio. • Crescem cada dia mais os mecanismos informais de mediação e conciliação – advogados e promotores de justiça, bem como os formais, como os órgãos de defesa do consumidor, sindicatos e associações.

8. No Brasil há o Anteprojeto de mediação/conciliação paraprocessual – extrajudicial prévia e judicial incidental – para os assuntos de família. • Em Santa Maria há a experiência do Projeto Acordar – ocorre no âmbito do Poder Judiciário, antes de ir ao Juiz para dar andamento ao processo já instaurado

9. Digressão histórica • Constituição do Império (1824) – art. 161 – sem a tentativa prévia de conciliação não haveria condição para ajuizar o processo jurisdicional. A Carta fixava que a competência seria dos juízes de paz. • Com a proclamação da República em 1889 – aboliu-se a exigência – ato perfeitamente compreensível porque na época construíram-se as grandes teorias do direito processual, uma delas a da abstração da ação processual, como também pela alegada falta de preparo dos juízes de paz.

10. Vários Códigos de Processo estaduais mantiveram a conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul. • No Código de Processo Civil de 1939 a exigência desapareceu • Retorna ao sistema jurídico nacional com a Lei 7244/84 • A CF/88 – art. 98, II – prevê aos juízes de paz atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional - tal previsão nunca foi atendida.

11. Lei 9099/95 – valoriza a conciliação no âmbito judicial • Lei 9958/2000 – atendendo ao disposto no artigo 114 da CF/88 – cria as Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho – é extrajudicial • Lei 10259/2001 – JEFederais – conciliação no âmbito do Judiciário • Anteprojeto para os Juizados Especiais de Família

12. PARA REFLEXÃO: Refletir sobre a escassez de instâncias de conciliação no âmbito da comunidade, caminho necessário para a redução dos pequenos conflitos sem que houvesse a necessidade de recorrer-se ao Poder Judiciário.

13. A Lei 7244/84 – Juizados de Pequenas Causas • Essa lei surgiu pela influência da experiência do Rio Grande do Sul nos “Conselhos de Conciliação” que funcionaram pela primeira vez na cidade de Rio Grande • Foram criados os JEPC informados pelos seguintes princípios: a)- oralidade; b)- economia processual e c)-celeridade • Resultados positivos • Desvantagens – o juizado não poderia executar suas sentenças

14. A Lei 9099/95 e a Lei 10259/2001 – JECS e Juizados Especiais Federais • A experiência brasileira – as assimetrias regionais. Exemplos: Amapá – mesmo número que a justiça comum; São Paulo – dados de 2001 indicam que 1/5 dos processos da justiça estadual foram distribuídos para os JECs; Rio de Janeiro – dados indicam que de 1994 a 1999 em 40% dos processos houve conciliação; • O grande problema atual, ao menos no que diz com os JECs é o pouco preparo dos conciliadores. No estado de Roraima, por exemplo, há regras para as práticas conciliatórias, a saber:

15. a- conduzir a negociação levando em conta que as partes não são amigos nem inimigos, mas solucionadores do conflito; • b- a meta é o resultado e não a vitória de um sobre o outro; • c- separar as pessoas do problema; • d- ser afável com as partes;

16. e- evitar o excesso de confiança ou desconfiança entre eles; • f- não há posição a ser defendida de forma absoluta; • g- ser criativo para solucionar o litígio; • h- buscar padrões e não vontades. No sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul –

17. http:/www.tj.rs.gov.br/institu/je/roteiro.html encontra-se indicação de roteiros para a atuação dos conciliadores e leigos. No sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – http://trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=160 encontram-se informações precisas sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais.

18. CRÍTICA – apesar dessa busca pelos JECs, reconhece-se que seu potencial ainda é inaproveitado, por falta de infra-estrutura física e de pessoal. Muitas vezes, o juiz não é titular somente do Juizado, respondendo cumulativamente com outra jurisdição.

19. 2.1.4 A Lei 9958/2000 – As Comissões de Conciliação Prévia da Justiça do Trabalho • Criou os artigos 625 A a 625 H da CLT. • Objetivo: resolver extrajudicialmente os conflitos individuais do trabalho • Composição paritária – no âmbito da empresa ou dos sindicatos – mínimo 2 e máximo de 10 membros • Nos lugares em que existe, a tentativa de conciliação prévia é obrigatória – condição da ação processual – há discussões sobre a constitucionalidade – Há várias ADIns para discutir a constitucionalidade do art. 625 D (2237, 2160, 2148, 2139) – não foram julgadas – três delas estão para vista do Ministro Sepúlveda Pertence. O TST já manifestou-se sobre a validade do dispositivo.

20. Irregularidades – cobrança de honorários por parte dos conciliadores; fraudes nas eleições dos representantes para beneficiar as empresas • Atuação intensa do Ministério do Trabalho e da Procuradoria do Trabalho. • CRÍTICA: Existem em poucos lugares. Onde existem não são eficazes.

21. Conflitos coletivos do Trabalho (Art. 114, 1º, da CF/88 e art. 8º, VI, da CF) • Prévia negociação coletiva • Condição da ação coletiva • Decisão da assembléia – comunica a parte contrária para abrir negociação • Sem êxito – rumo à convenção coletiva de trabalho – heterocomposição – dissídio coletivo

22. Lei 8069/90 – art. 211 e Lei 7347/85 – art. 5º, p. 6) - Compromisso de ajustamento de conduta • Cabe ao MP e aos legitimados para as ACP • Trata-se do reconhecimento de uma obrigação legal • É um equivalente jurisdicional – permite a solução rápida do litígio – pode ser extrajudicial ou judicial, gerando respectivamente títulos executivos da mesma natureza • O CA evita o ajuizamento das ACPs.

23. A- Projeto de Lei de Mediação Paraprocessual de 2003 – ver site ABRAME – www.abrame.com.br. Ver Código de Ética da ABRAME, do Negociador, do Mediador e do Árbitro • B- Justiça restaurativa – O questionamento da justiça retributiva. Ver sítio: http://www.undp.org/governance/docs/justice. LER TEXTO DAS PÁGINAS 135 a 162. O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça restaurativa: Uma breve apresnetação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. Autor: André Gomma de Azevedo

24. Experiências comparadas • Conselho da Europa – grande promotor da difusão da importância dos ADR – Alternative Dispute Resolution • Pensar a MEDIAÇÃO OU CONCILIAÇÃO: • a)- FORA DO TRIBUNAL – litígios economicamente adaptados; litígios eficazmente resolvidos. • b)- À SOMBRA DO TRIBUNAL – de acordo com os interesses econômicos envolvidos; adequação jurídica dos litígios; litígios adaptados à mediação.

25. EXEMPLOS: A- França – nos domínios da aviação; poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes. • B- Finlândia – Municipal Consumer Adviser – 1978.

26. Mediação familiar: • Crise do sistema judicial – é também crise de confiança • Recorre-se a alternativas como a mediação • A)- Nos EUA • 1974 – funcionava junto aos tribunais – passa-se de um direito imposto a um direito negociado • Califórnia – mediação obrigatória – pré-judicial • Desafio aos mediadores – quando o casal já possui precedentes de violência e de abusos

27. B)- Na França • Meados de 1980 iniciativa de associações e de profissionais familiares. Também iniciativa de magistrados. Ex: Association Père, Mère et Enfants. • C)- Na Inglaterra • 1976 – esquemas de conciliação que funcionam junto aos tribunais • Recentemente foram criados centros de conciliação espalhados por todo o País.

28. D)- Em Portugal • Em 1993 – Instituto Português de Mediação familiar • Em 1997 – Gabinete estatal para assegurar um serviço público de mediação familiar – os objetivos do gabinete são a conciliação e a facilitação da negociação do conflito – programa que se insere na tendência de desjudicialização do conflito das questões de cariz familiar • O mediador tem papel de destaque no processo de mediação. Em alguns países existem códigos de atuação dos mediadores

29. Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança • Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança • Primeiras experiências: bairros pobres de cidades americanas – década de 70. • A)- Experiências nos EUA: • Final década 60 – primeiras experiências na Philadelphia • Nos últimos 20 surgiram vários programas em vários locais do País – Ex: Americam Bar Association e os Neighbourhood Justice Center ( NJC) – esse último instituiu técnicas de mediação e ressaltou a neutralidade do mediador • Mediadores – pessoas ligadas às áreas dos negócios, escola, igreja, advocacia, autoridades policiais – todos os serviços são gratuitos.

30. B)- Experiências na França: • Projeto Valence – 1985 – fruto das reflexões dos magistrados – primeiras experiências limitaram-se a dois quarteirões da cidade, tendo como mediadores pessoas conhecedoras do bairro • administrações de bairro – não são propriamente conciliatórias, mas auxiliam em questões técnicas, como ajuda a vítimas, questões de higiene e barulho – Ver decisão do JEC • boutiques du droit - 1980 – criada por advogados e associações de bairrro - necessidade de uma estrututra coletiva de proximidade dos cidadãos – a primeira foi a de Lyon

31. envolve todos os habitantes – empregados, desempregados, juristas, não juristas, habitantes do bairro e pessoas alheias a ele. Os mediadores são os próprios habitantes do bairro

32. C)- Experiências na Inglaterra: • Década de 90 – vários projetos que levam as pessoas a identificar aspectos necessários para melhorar seu espaço físico – todos os projetos são frutos de iniciativas locais • D)- Experiências em Portugal: • Existem projetos em Lisboa, Porto e Setúbal. • Projeto Associação Moinho da Juventude – conduziu a pensar na necessidade dos mediadores serem “mediadores culturais” – se dá sobretudo no âmbito das escolas com o Projeto Escolhas.

33. Mediação para cidadãos endividados • Sobreendividamento – quando o cidaDão se vê impossibilitado de forma durável e estrutural de saldar suas dívidas. Pode ser ativo ou passivo • Há três esferas que devem ser atendidas: a)- observação; b)- prevenção; c)- tratamento. Análise crítica da situação de consignação de créditos instituída no Brasil. • A questão é que o sobreendividamento não deve ser tratado como uma questão judicial, mas sim como um problema social

34. Portugal – a Associação Portuguesa de defesa do Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Endividados e Sobreendividados – 2000 • Em 2001 o OPJP – sugeriu, a pedido do Ministério da Justiça a criação d eum sistema preventivo – informação e aconselhamento – e curativo – mediação e arbitragem – para os problemas de sobreendividamento.

35. Heterocomposição extrajudicial: • Arbitragem: • Instituto antigo. Muito utilizado para resolver litígios comerciais desde o século XVIII • Expansão a partir da Segunda Guerra Mundial e especialmente nos últimos 20 anos. • Por força da Convenção de Nova Iorque de 1958 – é transportável para a execução em outros ordenamentos jurídicos • Fomentou a criação da denominada lex mercatoria – princípios, contratos-tipos, cláusulas gerais, incoterms, jurisprudência.

36. Nacional: Lei 9307/96 • Cláusula compromissória – instituição obrigatória do juízo arbitral – art. 7 • Dispensa a homologação • Eficácia de título executivo “judicial’- art. 584, VI, CPC (teoria contratual e teoria jurisdicional)

37. Pouco uso no Brasil – Tribunal Arbitral de São Paulo - 43 árbitros – poucos processos. • Há legislação específica – art. 114 da CF como condição para a ação coletiva; Lei 9099/95 – art. 27; Lei 10303 – Lei do Mercado de Capitais – art. 109 – instituição da arbitragem para resolver litígios entre os acionistas

38. Razões para a pouca utilização: a)- legais – discussão sobre a constitucionalidade da lei – STF na SE 5206 reconheceu incidentalmente a constitucionalidade da lei; b)- culturais – falta de tradição e ausência de uma campanha de conscientização (em toda a América Latina é assim); c)- econômicas – custo, já que há pagamento de honorários dos árbitros (art. 11 da lei) • Judiciário pode nulificar o laudo nos casos dos artigos 32 e 33 da LA

39. .Internacional: (especialmente nas relações comerciais) • OMC – Resolve conflitos de natureza comercial entre os Estados. Possui sistema autônomo de solução de controvérsias. Possui três fases: • - Primeira –consultas – sem solução – recomenda-se a mediação ou arbitragem – pode realizar-se acordo, mas é facultativo.

40. - Segunda – não ocorrendo acordo aciona-se o SSC – remete-se o litígio ao OSC – Órgão de Solução de Controvérsias = Panel – vai ao GE – Grupo Especial – esse apresenta a solução • - Terceira – com possibilidade de apelação

41. Mercosul – Protocolo de Olivos • ► Opiniões consultivas • ► Negociações diretas – GMC • ►Arbitragem ad hoc – 3 árbitros • ► Concessão de medidas provisórias • ► Recurso ao tribunal permanente de revisão • ►Laudos – decisões por maioria – força de coisa julgada

42. O caso do Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI) – 1923 – sua jurisprudência contribui para formar a lex mercatoria – é um localismo globalizado que cria expectativas cognitivas profundas e fidelidades normativas frágeis, dependendo dos interesses e das partes envolvidas. Pode funcionar com grande rigidez (jaula de ferro) ou com grande flexibilidade (jaula de borracha).

43. A- CCI – responsável pelo surgimento dos principais documentos internacionais sobre arbitragem como: Protocolo Genebra de 1923 e Convenção de Genebra de 1927 – sobre execução de sentenças estrangeiras

44. Autotutela: • Desforço possessório - art. 1210, p. 1 do CCB • Direito de retenção – arts. 578, 644, 1219, 1433, inc. II, 1434 • Penhor legal – art. 1467 a 1472 CCB • Legítima defesa, estado de necessidade • Permissão para execução extrajudicial de bens – art. 2º do Decreto-Lei 911/69. • Nas relações entre os Estados –