Lima, Perú Octubre de 2004

1. III SESIÓN DE FORMACIÓN Transparencia Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Alejandro Faya Rodríguez Lima, Perú Octubre de 2004

2. I N D I C E • ¿Qué es la Transparencia? • Importancia. • Transparencia a nivel multilateral. • Transparencia a nivel doméstico. • Transparencia y Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). • Transparencia en los procedimientos arbitrales. • * Divulgación y Participación de Terceros. • Conclusiones generales.

3. ¿Qué es la Transparencia? “Apertura al escrutinio público”. (Brewers’s Politics) “La existencia de prácticas formales que sean claras, precisas y ampliamente aceptadas”. (PriceWaterhouseCoopers 2001) “Desde una simple notificación al público de que las decisiones regulatorias han sido tomadas, hasta controles administrativos y de corrupción, o sistemas para una mejor organización del sistema legal”. (OECD, 2002) “Ser abierto al público respecto de la estructura y funciones del gobierno; políticas y proyecciones fiscales y cuentas públicas”. (FMI, 1998)

4. “Un principio básico de la liberalización y facilitación del comercio, donde la eliminación de barreras al comercio es significativa sólo cuando el público conoce las leyes, reglamentos, procedimientos y medidas administrativas que afectan sus intereses...” (APEC Leaders’ Statement, 2002) • “La comunicación de las intenciones de los hacedores de política pública, a efecto de fortalecer la credibilidad de ellos”. (Monetary Policy Practitioners, King 2000) • Tres niveles (OMC).

5. Importancia Desde el punto de vista gubernamental, la transparencia resulta de políticas, instituciones y prácticas que canalizan información en modos que mejoran el entendimiento de la política pública, reducen la incertidumbre y fortalecen la efectividad de los procesos públicos. La trasparencia NO ES, NI DEBE VERSE, COMO UN FIN EN SÍ MISMO, es tan sólo un MEDIO para alcanzar fines concretos. La transparencia garantiza derechos a cierto tipo de información. Estos derechos ayudan a prevenir abusos potenciales que derivan de la asimetría de información, y permiten a individuos u organizaciones a responder a través de actividades políticas, civiles o económicas.

6. En lo político, la transparencia ayuda a la formación de la democracia. • En lo económico-comercial, la transparencia permite a los agentes reducir considerablemente sus costos. • En general, la transparencia: • Fortalece la confianza en las instituciones. • Disminuye la corrupción. • Hace más eficiente a los gobiernos en sus tareas administrativas.

7. NIVEL UNO (PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN RELEVANTE): Requisito de publicar – o hacer disponible de manera pública – todas las leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas. Transparencia a nivel multilateral Pocos acuerdos internacionales contienen disposiciones en materia de transparencia. No obstante, es en el seno de la OMC en donde encontramos disposiciones relativamente desarrolladas respecto de este tema.

8. NIVEL DOS (NOTIFICACIÓN Y CONSULTA): Exige notificar aquellos cambios en leyes o reglamentos o, en su caso, brindar la oportunidad, en una fase previa, de comentar sobre dichos cambios. Si existe la creencia de que una medida es restrictiva, una explicación podría ser entonces requerida. • NIVEL TRES (TRANSPARENCIA PROCEDIMENTAL): Exige la administración de leyes y reglamentos de una manera “uniforme, imparcial y razonable”. Implica, asimismo, una serie de “derechos de revisión”, incluyendo los derecho a presentar una queja o apelación, así como la existencia de tribunales judiciales o administrativos para corregir decisiones del gobierno.

9. Las instituciones e infraestructura legal doméstica pueden hacer posible lo que no a nivel internacional: • Administración institucional de leyes y disposiciones. • Aplicación efectiva de éstas. • Coherencia y armonía. • Criterios homogéneos. • Transparencia a nivel doméstico Leyes en materia de: • Publicación y difusión de leyes y demás disposiciones. • Organización clara del poder público. • Procedimiento administrativo. • Acceso a la información pública. • Responsabilidad (accountability). • Prácticas administrativas sanas.

10. Transparencia y AIIs • Algunos AIIs contienen disposiciones en materia de transparencia, principalmente relacionadas con el NIVEL UNO. • “Each Contracting Party shall promptly publish, or otherwise make publicly available, its laws, regulations, procedures and administrative rules and judicial decisions of general application as well as international agreements which may affect the operation of this Agreement....” (MAI) • Otros lo hacen, aunque relacionándolo con el aspecto de PROMOCIÓN:

11. “Cada Parte, con la intención de incrementar significativamente los flujos de inversión de los inversionistas de la otra Parte, puede facilitar información detallada referente a: (i) oportunidades de inversión en su territorio; (ii) las leyes, reglamentos o disposiciones que, directa o indirectamente, afecten a la inversión extranjera incluyendo, entre otros, regímenes cambiarios y de carácter fiscal; y (iii) estadísticas sobre inversión extranjera”. (APPRI México-Suiza) • Cualquier obligación que se asemeje al NIVEL DOS o TRES presenta complicaciones importantes. El alcance del concepto queda al análisis subjetivo de los árbitros. • Inclusive, ante la ausencia expresa de una obligación sustantiva de transparencia pueden existir problemas.

12. Casos Concretos METALCLAD: En opinión del tribunal, la transparencia era componente de la obligación de brindar un estándar mínimo de trato bajo el 1105 del TLCAN. “...México no aseguró un marco transparente y predecible para los planes de inversión de Metalclad”. CRITERIO AMPLÍSIMO Y SIN BASES. TECMED: “...El inversionista espera ser tratado por el Estado de manera consistente, transparente y no arbitraria”.

13. Transparencia en Procedimientos Arbitrales • LAUDOS • Arbitraje comercial internacional vis-á-vis arbitraje mixto. • Ventajas de la confidencialidad en arbitrajes entre particulares. • Confidencialidad en arbitrajes mixtos. • UNCITRAL, art. 35(5): “...el laudo será público sólo con el consentimiento de las Partes”. • Otras reglas institucionales (CCI, AAA). • Participación de cortes locales. • Registro de disputas.

14. Regla general de confidencialidad de laudos; posibilidad de publicitar los laudos (TLCAN, Anexo 1137.4). • Convención CIADI, art. 48(5): “...el CIADI publicará un laudo sólo con el consentimiento de las Partes”. No obstante, nada impide que una parte contendiente publique el laudo o divulgue información. • Arts. 1128-9 del TLCAN. • En Metalclad, el tribunal estimó que las reglas aplicables no restringían la libertad de las Partes de revelar información relativa al arbitraje. Se permitió divulgar sólo “lo mínimo”. • En Roy Feldman, se tomó el mismo criterio, y se obligó a las Partes a no revelar información sensible hasta que concluyese el procedimiento”. Se respetó la confidencialidad de documentos.

15. En Loewen, el tribunal rechazó el principio general de confidencialidad, pues ello impediría la discusión de asuntos públicos. Decisiones similares se tomaron en S.D. Myers y Methanex. • Interpretación de la CLC (julio 2001): “nada de lo dispuesto en el TLC ni en las reglas de arbitraje aplicables impone una obligación de confidencialidad que impida a las Partes a proveer acceso público a documentos presentados o emitidos por un tribunal conforme al Capítulo XI...”. “... las Partes otorgarán acceso a los documentos que se generen, salvo que se hubiere pactado la confidencialidad de información específica reservada”.

16. Transparencia en Procedimientos Arbitrales • Participación de Terceros • En Methanex y UPS, se concluyó que era posible aceptar promociones de terceros (AMICUS CURIAE). • Tema procedimental (ver art. 15(1) UNCITRAL). • Estados Unidos y Canadá reconocieron que la naturaleza “cerrada” del Capítulo XI estaba dañando la credibilidad del proceso.

17. México adoptó una posición distinta debido a que: (i) el TLCAN no permitía expresamente el esquema; (ii) el art. 1128 daba ese derecho sólo a las Partes del Tratado, y en función de cuestiones de interpretación legal; (iii) las opiniones de amicus no podrían ser consideradas opiniones de expertos, pues generalmente son parciales; (iv) esta posibilidad trae consigo cargas y costos adicionales; (v) el permitir la participación de amicus implicaría otorgar a terceros derechos adicionales a los expresamente otorgados a las Partes. • Necesidad de regular la figura. • Declaración de la CLC (octubre de 2003).

18. CONCLUSIONES GENERALES • La transparencia es un medio para mejorar el funcionamiento de los aparatos públicos, y es un factor para mejorar también el ambiento de negocios e inversión. • No obstante, será necesario en todo momento llegar a un equilibrio sano y armónico, a efecto de no imponer cargas onerosas y excesivas al Estado. • Para alcanzar estándares aceptables de transparencia se requiere de una infraestructura doméstica. • Los AIIs no son los conductos apropiados; obligaciones de transparencia al nivel UNO son aceptables, más no así del DOS o TRES. • Transparencia NO es parte del estándar mínimo de trato conforme al derecho internacional consuetudinario.

19. FIN