Conférence de l’ASPI: « PI et concurrence » Paris, 11 décembre 2013 Nicolas Petit

1. Rappel des grands principes gouvernant les relations entre le droit de la concurrence et la propriété industrielle Conférence de l’ASPI: « PI et concurrence » Paris, 11 décembre 2013 Nicolas Petit Université de Liège (Ulg) Nicolas.petit@ulg.ac.be www.chillingcompetition.com

2. Objectifs de la présentation • Clarifier cequ’est le droit de la concurrence • Révélerles interstices d’application du droit de la concurrence aux détenteurs de DPIs • Expliquer la relation de complémentarité entre le droit de la concurrence et le droit de la PI

3. Structure de la présentation • Introduction • Le droit de la concurrence • La réglementationdouce des accords • La répressiondure des abus • La doctrine de la complémentarité

4. 1. Introduction

5. Propriétéimmobilière Propriétéindustrielle Un investissement (en R&D) débouche sur un droit de propriété industrielle (par ex. un brevet) => droit exclusif du titulaire d’exploiter l'invention (mise sur le marché, production, distribution, transfert, cession, etc.) Limité par des règles d’ordre public économique Règles de santé publique (licence obligatoire) L’exception de recherche Le droit de la concurrence • Un investissement immobilier débouche sur un droit de propriété sur un bâtiment => droit exclusif d’user (usus), de jouir (fructus), et de disposer (abusus) du bâtiment • Droit limité par l’ordre public ou des lois de police • limites légales pour l'intérêt collectif: règlement d’urbanisme, rapports de voisinage, droit de l’environnement, trêve hivernale, etc. • Limites conventionnelles, par exemple entre copropriétaires

6. 2. Le droit de la concurrence pour les novices Objectifs économiques Instruments juridiques Ententes, accords et pratiques concertées – Articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce Abus de position dominante – Articles 102 TFUE et L.420-2 du code de commerce Contrôle des concentrations – Règlement 139/2004 et Article L.430 -1 à 10 du code de commerce • Efficacité du marché • Efficience allocative (prix ) • Efficience productive (coûts ) • Efficience dynamique (investissements ) • Achèvement du marché intérieur

7. 2. Le droit de la concurrence pour les novices Qui? Comment? Pouvoirsd’investigationimportants Demandes de renseignements Perquisitions Pouvoirs de décisionexorbitants Constatd’infraction avec injonction de cessation + amende (max 10% CA annuelmondial) => article 7 R 1/2003 Mesures correctives comportementales: ex. licenceobligatoire (trois affaires: Magill, IMS Health et Microsoft) Dommages et intérêtsdevantcours et tribunaux • La Commission européenne (DG COMP) • Les Autoritésnationales de concurrence (ANC) • Les juridictionsnationales (dispositions d’effet direct) • RèglesconsignéesdansleRèglement1/2003

8. 3. Régulation “douce” des accords entre entreprises (art 101 TFUE) • Lignes directrices générales pour orienter ex ante les stratégies des entreprises • Accords de R&D en commun (incl. zone franche 25% PM) • Règlement 1217/2010 et LDs sur l'applicabilité de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale • Accords de transfert de technologie – révision du cadre réglementaire en cours (incl. zones franches de 20 et 30% PM) • Règlement 772/2004 et LDs relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie • Accords de normalisation (incluant règles sur les brevets essentiels et zone franche qualitative) • LDs sur l'applicabilité de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale • SAUF: affaires de «restrictions flagrantes » ou «cas modèles » => susceptibles d’être traitées ex post en procédure d’infraction • Ententes de maintien d’anciennes normes (Conduites précalorifugées, 1999) • Accords de licence avec protection territoriale absolue (CJUE, 56-58/64, Consten & Grundigc. Commission; 258/78, L.C. Nungesser KG et Kurt Eisele c. Commission) • Accords transactionnels (“pay for delaysettlements”) dans le secteur pharmaceutique: Lundbeck (Citalopram) (2013)

9. 4. Répression “dure” des abus des détenteurs de DPIs (art 102 TFUE) • Liste non exhaustive de l’article 102 TFUE • 1ère génération d’affaires => refus de licence de firmes verticalement intégrées • CJUE 38/87, Volvo c Venget 53/87 Renault c. Maxicar, (1988) • CJEU, C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG c. NDC Health GmbH & Co. KG (2004) • Trib, T-201/04, Microsoft Corp. c Commission (2007) • 2ème génération d’affaires => stratégies abusives de brevets • Prolongation abusive de brevets => utilisation trompeuse du système de brevets et emploi stratégique des procédures de commercialisation des médicaments (CJUE, C-457/10 P, AstraZeneca AB et AstraZenecaplc contre Commission, 2012) • Exploitation abusive de brevets (Hold-up) • Embuscade par voie de brevet (Rambus, 2009) • Stratégies abusives d’actions en contrefaçon de brevets essentiels à une norme et soumis à un engagement FRAND (affaires Samsung & Motorola, en cours) • Trolls? Mosaidcase (Nokia+Microsoft), ongoing • Autres: jumelage technologique (Rio Tinto Alcan, 2012), etc.

10. JoaquínAlmunia , Competition Policy in times of Restructuring (London 22 June 2012) “When addressing the role of competition policy in supporting innovation, one must deal with the seeming conflict between competition and the protection of intellectual property rights. In fact there is no such conflict. IPR policy and antitrust are complementary. Antitrust enforcement does not question the use of IPR but it must fight the abuse of IPR”

11. 5. La doctrine de la complémentarité • Doctrine de l’inhérence (Peritz) => les DPI apportent des exceptions au DEC • Doctrine de la complémentarité => l’existence de DPI n’épuise pas l’intervention du DEC

12. Unecomplémentaritéharmonieuse? Alignementtéléologique du droit de la concurrence et de la PI Encadrement instrumental de l’application du droit de la concurrence à la PI Existence/exercice des DPIs Objet spécifique du DPI: “droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement , soit par l’octroi de licences a des tiers, ainsi que le droit de s’opposer a toute contrefacon”, CJUE, C-15/74, Centrafarm v. Sterling Drug, §9 Clause “d’exceptionnalité” (Magill/IMS Health) et test du “nouveau produit” Clause “d’exceptionnalité” renforcée pour les actions en justice (Trib, ITT Promedia/Commission, T‑111/96, §60; Trib, T-119/09, Protégé international/Commission, §48 La position dominantequenourrit le DPI n’est pas illégaleper se • Discours du CommissaireAlmunia, 9 décembre 2013, IP Summit 2013, Paris: “In their different ways, both the patent system and the system that enforces competition law in the EU pursue common goals. A well-functioning IPR system can in fact promote competition by encouraging firms to invest in innovation. And both competition policy and the intellectual-property protection system do contribute to create the right framework for innovators”

13. Une intervention rare Nicholas Banasevic, Global Competition Review, 8 October 2013: “It’s important to remember that antitrust intervention in IP is very rare” “Some of the cases [at the moment] are very high-profile, that’s why they get more prominence. But [antitrust intervention] is over-stated.” Casexceptionnels de fraude, tromperie, dol => AstraZeneca, Rambus, etc.

14. Une intervention douce • Nombre important de procéduresnégociées, suite à des propositions d’engagements – des modifications comportementales – proposées par les parties elles-mêmes (article 9 du Règlement 1/2003) => pas d’infraction • Rambus • IPComm • Plusieursprocédurescloturées • Qualcomm • Trèspeu de casd’abus suite à l’enquêtesectorielledans le secteurpharmaceutique, saufpeut-êtrel’affaireAstraZeneca