Michael Honoré, advokat (LL.M.)

1. Danmarks Apotekerforening m.fl. mod Konkurrencerådet, Konkurrenceankenævnets kendelse af 8. juni 2007 Michael Honoré, advokat (LL.M.)

2. Faktum De involverede parter • Landets apoteker (brancheorganisation = Danmarks Apotekerforening) • Landets (dengang) 3 medicinalgrossister (Nomeco A/S, Max Jenne A/S, K.V. Tjellesen A/S) (branchorganisation = MEGROS) Markedet • Markedet for engrosdistribution af medicinalvarer (værdi ca. 12 mia kr.) • Lægemiddelmarked, hvor der kræves tilladelse til at drive virksomhed • Priserne på medicinalvarer fastsat af Lægemiddelstyrelsen • Siden 1.7.2000 tilladt grossisterne at yde omkostningsbetingede rabatter • Konkurrencen mellem grossister udspiller sig på rabatter og services

3. ”Insolvensordningen” • Eksisteret siden januar 1998 • Etableret på DA’s initiativ efter stadig flere insolvente apoteker og krisehenvendelser til DA’s akkordudvalg (leverandørkredit opbrugt). Apoteker organiseret som personligt ejede virksomheder, med risiko for personlig konkurs. • Ordningen i hovedtræk: • Frivillig ordning, tilbudt til alle apoteker med insolvens over 1 mio. kr. • Loft for gældsstiftelse og private hævninger m.v., indsendelse af regnskaber til DA, analyse af driften • Saldokvittering (gældseftergivelse) ved apotekers fratræden • Ordning består indtil solvens eller apotekers frivillige udtræden af ordning • Fastholdelse af bestående samhandelsmønster i relation til grossisterne (?) • 24 deltagere, hvoraf ca. 20 blev solvente

4. Sagens forløb • Kontrolundersøgelse hos DA og efterfølgende møder med KS • Høringsfase i efteråret 2005 • Konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2005 • Møde i KAN 31. oktober 2006 • Konkurrenceankenævnets kendelse af 8. juni 2007

5. Konkurrencerådets afgørelse • Horisontal aftale mellem de 3 grossister om fastholdelse af samhandelsmønster [pkt. 133-147] • Horisontal kundedelingsaftale i relation til de insolvente apoteker – ”virksomhederne hindres i at erobre større markedsandele” • Grossisterne hindres i at give øgede rabatter • Rabatter væsentligt konkurrenceparameter (siden 2000) • (Vertikal aftale med DA medvirker til at begrænse konkurrencen og holde nye potentielle grossister ude af markedet)

6. Konkurrencerådets afgørelse om ophør Der er tale om en mærkbar konkurrencebegrænsning [pkt. 166-189] • Aftalen har til formål at begrænse konkurrencen og er derfor ”hard core”. • Bagatelreglerne gælder ikke. En aftale skal ”dog nok alligevel” opfylde visse minimumskrav fsva mærkbarhed • Vi befinder os hér mellem Völk-sagen (<1 %) og Miller-sagen (5%), med andele på mellem 2,8% og 4,8% i perioden • Eftersom grov overtrædelse af KL: mærkbarhed i hele perioden Individuel fritagelse udelukket [pkt. 207-217] • Bl.a. eftersom ”ingen positive effektiver på markedet”

7. Uddrag af argumenterne fremført af Klager(ne) • Fastlåsning af samhandelsmønsteret nødvendig for at undgå ledelsesansvar (Mindship-dommen) • Ej formål at opdele markedet, men alene at redde insolvente apotekere: Begrænsningen er accessorisk. Grossisterne ingen interesse i denne ordning, der blev initieret af DA. En ”markedsdelingsaftale” er næppe frivillig, begrænset til de insolvente kunder og ophører, når kunden bliver solvent (typisk efter 2-5 år) • Ingen effekt: Konkurrencesituationen den samme i fravær af ordningen; stadig muligt at give rabatter og konkurrere på service. • Ingen mærkbarhed: Alene 11 apoteker (under 3 %) har underskrevet aftalen. Intet bevis for samordnet praksis i relation til de øvrige 13 apoteker (tværtimod tale om oligopolistisk marked med stor gennemsigtighed). • KL § 8 ej tilstrækkeligt overvejet (klare fordele for øvrige kreditorer, herunder Skat)

8. KAN’s kendelse om ophævelse • Samhandelspåvirkning ikke bevist – teoretisk påvirkning ikke nok • Fastlåsning af samhandelsmønster er ikke en direkte og nødvendig følge af offentlig regulering (insolvensreglerne); det må bero på en konkret vurdering, om ændret adfærd er ansvarspådragende. • Der foreligger en markedsdelingsaftale (i relation til apoteker omfattet af ordningen) • Samhandelslåsningen er ikke nødvendig for insolvensordningen (ej accessorisk)

9. ”Den nærmere bedømmelse af […] mærkbarhed og lovlighed må ske på baggrund af forholdene på det relevante marked, som må anses for højst særegent” [pkt. 8.9] • Ordning ”initieret og pånødet grossisterne” af Apotekerforeningen • Tæt reguleret marked • Formål var ikke at begrænse konkurrencen • Ingen dokumentation for den markedsmæssige effekt af aftalen • Begrænsede konkurrenceparametre til rådighed (Før 2000 : alene konkurrence på service) • Ej tilstrækkeligt godtgjort, at de fastlåste apotekere ikke kunne opnå rabat (”selv om der er tale om et forhold, hvorom der antageligt uden særlige vanskeligheder ville kunne fremskaffes fuldstændige oplysninger”) • Markedet kendetegnet ved konstante markedsandele i mange år

10. ”Ankenævnet tiltræder …, at aftalen om fastlåsning af samhandelsmønstret må anses for at indeholde en aftale om markedsdeling. Når imidlertid henses til, at den er indgået som led i en af Apotekerforeningen initieret insolvensordning for en beskeden del af et marked, som er langt mere reguleret end konkurrencepræget, kan den ikke anses for at være af en tilsvarende grovhed som en klassisk kartelaftale. Aftalen må anses for pånødet grossisterne af Apotekerforeningen, hvis formål dermed ikke var konkurrencebegrænsning.” [pkt. 8.10] ”Selve det forhold, at aftalen må anses for at indeholde en aftale om markedsdeling, er efter ankenævnets opfattelse tilstrækkelig anledning for konkurrencemyndigheden til at søge forholdet bragt til ophør, men der er ikke fornødent grundlag for at karakterisere forholdet som en alvorlig overtrædelse af konkurrencelovens § 6. Der er endvidere ikkei den påklagede afgørelse dokumenteret nogen mærkbar konkurrencebegrænsning i perioden 1998 til 2004 i strid med konkurrencelovens § 6. Da det er dette, som afgørelsen går ud på, ophæver ankenævnet afgørelsen.”[pkt. 8.11]

11. PERSPEKTIVERING • Der var tale om en markedsdelingsaftale, hvis ”formål ikke var konkurrencebegrænsning”. Det er altså ikke nok at konstatere, at et marked opdeles. Det skal også vurderes, hvad formålet med opdelingen var. • Er det afgørende, at der er tale om et reguleret marked ? (Der skal i alle situationer tages hensyn til markedets karakteristika - den økonomiske og juridiske sammenhæng, hvori aftalen indgår). • Klare paralleller til GSK-sagen (nedenfor). • Se også Rettens afgørelse i 02-sagen (nedenfor)

12. GlaxoSmithKline (sag T-168/01, dom af 27.9.2006) • Faktum: Glaxo krævede af sine grossister i Spanien, at de betalte en højere pris for produkter indkøbt mhp eksport end for produkter til det spanske marked. Glaxo benægtede ikke, at systemet havde til formål at begrænse parallelhandelen inden for EU. Glaxo benægtede dog, at det havde til formål at begrænse konkurrencen. • Kommissionen fandt, at det forhold, at systemet havde til formål at begrænse parallelhandelen inden for EU, automatisk betød, at systemet havde til formål at begrænse konkurrencen og følgelig var i strid med forbuddet i artikel 81(1). Kommissionen mente ikke, at dobbeltprissystemet kunne begrundes ud fra et økonomisk synspunkt og afviste derfor at meddele fritagelse efter artikel 81(3). Som følge heraf blev Glaxo af Kommissionen pålagt at bringe systemet til ophør. • Retten annullerede Kommissionens beslutning for så vidt at Kommissionen fandt, at Glaxo’s prispolitik havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten fandt dog, at det ikke kunne udelukkes, at dobbeltprissystemet ville have en sådan effekt og at der følgelig forelå en konkurrencebegrænsning efter artikel 81(1). Endelig underkendte Retten Kommissionens afslag på at meddele Glaxo individuel fritagelse efter artikel 81(3), idet den fandt at Kommissionen ikke havde foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af dette spørgsmål.

13. Centrale citater fra dommen • ”En anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF i den foreliggende sag kan følgelig ikke alene afhænge af, om den omhandlede aftale tilsigter en begrænsning af parallelhandelen med lægemidler eller en opdeling af fællesmarkedet, … men kræver endvidere en undersøgelse af, hvorvidt den har til formål eller følge, at handelen på de berørte marked hindres, begrænses eller fordrejes til skade for den endelige forbruger….” [præmis 119] • Da de pågældende lægemiddelpriser i vidt omfang unddrages samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af de bestemmelser, der finder anvendelse, og priserne fastsættes eller kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert, at parallelhandel bidrager til lavere priser og dermed øger de endelige forbrugeres velfærd. En undersøgelse af ordlyden af .. de almindelige salgsbetingelser kan følgelig ikke, når henses til dens sammenhæng, give grundlag for at antage, at denne bestemmelse, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, bidrager til at mindske de endelige forbrugeres velfærd….” [præmis 147]

14. Om behovet for en analyse af en aftales virkninger • O2-dommen fra Retten (sag T-328/03 af 2.5.2006) • ”For at vurdere en aftales forenelighed med fællesmarkedet i forhold til forbuddet, der fremgår af artikel 81, stk. 1, EF, skal den økonomiske og juridiske sammenhæng, som aftalen befinder sig i, gennemgås (…), dens formål, dens virkninger samt aftalens påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne [præmis 66] • ”Endvidere skal aftalens virkninger i en sag som den foreliggende, hvor det er anerkendt, at aftalen ikke har et konkurrencebegrænsende formål, undersøges, og for at aftalen skal kunne omfattes af forbuddet, må der foreligge omstændigheder, der beviser, at konkurrencen faktisk er blevet enten hindret, indskrænket eller mærkbart fordrejet. Den konkurrence, som det vedrører, skal forstås inden for de reelle rammer, hvor den ville udfolde sig, såfremt den omstridte aftale ikke fandtes. …” [præmis 68] • Se også R 98 afgørelsen fra Konkurrencerådet (25.10.2006), punkt 161-163

15. Tak for opmærksomheden