La liberté des choix de gestion des difficultés de l’entreprise.

1. La liberté des choix de gestion des difficultés de l’entreprise. Rennes – Novembre 2006 Annie Ruyer

2. Introduction • Accroche… Un environnement libéral qui prône la liberté d’entreprendre. Une liberté toutefois susceptible de connaître des limites induites par le besoin d’assurer la pérennité du système économique et social.Un cadre juridique qui donne lisibilité et sécurité aux acteurs.

3. Introduction • Définition des termes du sujet… L’entreprise est une entité économique, un ensemble de moyens financiers, matériels, humains organisés en vue de la satisfaction d’objectifs de nature économique. C’est un acteur économique majeur dans la mesure où il crée et distribue des richesses et exerce ainsi un fort impact sur l’activité économique et sociale de l’environnement dans lequel il se trouve.

4. IntroductionDéfinition des termes du sujet. Le chef d’entreprise pose des choix de gestion en toute liberté sous réserve des dispositions légales ou réglementaires qui s’imposent à lui.

5. IntroductionDéfinition des termes du sujet. L’entreprise peut connaître des difficultés, c’est-à-dire ne pas parvenir à mobiliser les moyens nécessaires pour atteindre ses objectifs. Ces difficultés peuvent avoir des causes juridiques (fusion, modification de la situation juridique…), des causes économiques (perte de marché, baisse du chiffre d’affaire, hausse du coût des ressources…), des causes purement financières (besoin de financement insatisfait, capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social et recapitalisation impossible…).

6. IntroductionDéfinition des termes du sujet. Le pivot des difficultés financières est la situation de cessation des paiements, situation communément appelée « faillite ». Dans le cadre de notre sujet, l’entreprise qui connaît des difficultés est ou n’est pas en situation de cessation des paiements ; si elle ne l’est pas, elle se trouve dans une situation qu’elle n’est pas en mesure de surmonter seule. D’une certaine manière, l’entreprise n’a pas su conserver la confiance de ses partenaires.

7. IntroductionHistorique Lorsqu’une entreprise connaît des difficultés, les répercussions de cet état s’étendent à son environnement. C’est la raison pour laquelle le législateur a cherché à donner des réponses au problème soulevé par les difficultés de l’entreprise. Historiquement, la faillite de l’entreprise est une situation honteuse. La survenance de cette situation a été considérée, tout au long du XIXème siècle et jusqu’à la première moitié du XXème siècle, comme un fait délictueux : le failli était pénalement responsable et ses biens faisaient l’objet d’une liquidation forcée.

8. IntroductionHistorique Dans un souci d’une meilleure efficacité économique, le législateur s’est emparée de la question par des lois successives au cours de la période des trente glorieuses, introduisant en 1955 une procédure de règlement contractuel avec les créanciers puis des mesures préventives avec une procédure de suspension des poursuites en 1967. Avec le retournement économique le rapport Sudreau de 1975 préconisait des mesures nouvelles qui n’ont abouti que tardivement avec les lois de 1984 (prévention des difficultés) et de 1985 (traitement des difficultés), lois réformées en 1994.

9. IntroductionElargissement Mises en œuvre pour sauver les entreprises et les emplois au mépris des créanciers, ces lois dépourvues de souplesse ont rapidement montré leurs limites : une incapacité à répondre aux besoins de l’environnement économique et social. Or, dans un contexte économique mondialisé où les frontières s’effacent mais où des acteurs économiques, des hommes, restent profondément attachés à un territoire, il importe de donner des réponses pertinentes à la question du devenir de l’entreprise en difficulté.

10. IntroductionEnjeux Quels sont les enjeux de cette situation ? L’attractivité du territoire en vue de drainer, retenir les capitaux nécessaires au développement économique et social… …en permettant, notamment en cas de difficultés, d’assurer la pérennité des entreprises, la sauvegarde des emplois dans le respect des intérêts des créanciers… …grâce à des mesures susceptibles de conjuguer sécurité juridique et souplesse de la liberté contractuelle, procédures judiciaires et liberté de choix des procédures…

11. IntroductionEnjeux En effet, en économie ouverte, il faut aussi résoudre la question de la mise en concurrence de notre droit avec les systèmes étrangers, dans un souci de compétitivité et de performances conformes à l’intérêt général.

12. IntroductionUne réponse… La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et son décret d’application du 28 décembre 2005, entrés en vigueur au 1er janvier 2006, sont une réponse, même si il est trop tôt pour faire un bilan. C’est une loi aboutie dont le contenu a fait l’objet de longs et larges débats, associant aux côtés de nos parlementaires, la chancellerie et les différentes catégories de professionnels intéressés. C’est une loi qui s’inscrit à la suite des procédures préventives des difficultés qui n’ont pas fait, elles, l’objet d’une réforme ; procédures qui rendent le chef d’entreprise, ou certaines parties prenantes ou responsables de poser un diagnostic régulier sur la situation.

13. Introduction Nous allons montrer que la nouvelle loi offre des opportunités de choix de gestion des difficultés aux chefs d’entreprise dans la mesure où la situation de l’entreprise n’est pas irrémédiablement compromise ; des choix limités toutefois par la décision des juges du fait de l’impact exercé par ses décisions dans un souci de sécurité juridique. 1. Dans le cadre du recours aux procédures amiables. 2. Dans le cadre du recours aux procédures judiciaires.

14. Partie 1. 1. Liberté de choix et recours aux procédures amiables. Les procédures amiables offrent au représentant de l’entreprise, au débiteur, la capacité de saisir le juge en vue d’obtenir l’ouverture d’un dialogue avec ses créanciers, dialogue rendu possible du fait de la désignation judiciaire d’un auxiliaire de la justice. La procédure doit permettre la conclusion d’un accord entre les parties, accord dont les conditions sont librement consenties. L’ accord produisant des effets différents à la volonté du débiteur.

15. Partie 1.Procédure amiables Deux procédures sont alors possibles : la demande de désignation d’un mandataire « ad hoc » et la demande de désignation d’un conciliateur ; ce sont des procédures confidentielles. La demande de désignation d’un mandataire « ad hoc » se fait par requête auprès du président du tribunal compétent. Ce dernier peut refuser l’ouverture ; aucune voie de recours ne peut être exercée contre la décision du juge. Si le juge agrée la demande, alors il est libre de déterminer la mission du mandataire qu’il nomme. C’est une procédure susceptible de répondre avec grande efficacité aux problèmes posés à l’entreprise.

16. Partie 1.Procédure amiables Nous étudierons donc la procédure de conciliation successivement à l’aide des points suivants : 1.1 Les conditions d’ouverture de la procédure de conciliation et les limites à la liberté du chef d’entreprise. 1.2 Le déroulement de la procédure de conciliation. 1.3 Les effets de la procédure de conciliation.

17. Partie 1.Procédure amiables 1.1 Les conditions d’ouverture de la procédure de conciliation et les limites à la liberté du chef d’entreprise. La procédure amiable de conciliation est ouverte aux entreprises qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles ou qui se trouvent en situation de cessation des paiements depuis 45 jours au maximum. Seul, le débiteur a la capacité d’introduire une requête auprès du président du tribunal compétent, dossier argumenté à l’appui.

18. Partie 1.Procédure amiables Le juge apprécie la demande et statue. Le juge peut toutefois, avant de statuer, convoquer le dirigeant, obtenir communication de renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur, charger un expert de son choix d’établir un rapport… Aucune voie de recours ne peut être exercée contre la décision du juge.

19. Partie 1.Procédures amiables 1.2 Le déroulement de la procédure. La mission du conciliateur nommé par le juge est déterminée par les textes de loi. Le conciliateur a essentiellement pour mission de favoriser la conclusion d’un accord amiable entre l’entreprise et ses principaux créanciers en vue de mettre fin aux difficultés… Le conciliateur a aussi pour mission auxiliaire de présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise comme « des apports d’argent frais », des restructurations.

20. Partie 1.Procédures amiables 1.3 Les effets de la procédure de conciliation. En cas de succès de la conciliation, le débiteur et les créanciers visés sont parvenus à un accord mettant fin aux difficultés de l’entreprise. Le débiteur remet au président du tribunal une déclaration attestant qu’il ne se trouvait pas en situation de cessation de paiement au moment de la conclusion de l’accord ou que l’accord y a mis fin. Sur requête conjointe des parties, le juge fait un constat de l’accord et lui donne la force exécutoire. En cas de refus par le juge, aucun recours n’est ouvert.

21. Partie 1.Procédures amiables Le débiteur a la capacité à demander, en lieu et place du constat, l’homologation de l’accord si celui-ci permet la pérennité de l’entreprise et qu’il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, les créanciers parties à l’accord, les membres du comité d’entreprise, le conciliateur… Si le tribunal agrée la demande, le commissaire aux comptes est informé et la décision fait l’objet d’une publicité à l’initiative du greffier. Les tiers, informés, peuvent former une tierce opposition. En cas de refus d’homologation, l’appel est possible.

22. Partie 1.Procédures amiables L’homologation de l’accord entraîne, notamment, des effets très favorables au débiteur dans la mesure où il suspend, pendant toute la durée de son exécution, toute poursuite individuelle dans le but d’obtenir paiement des créances qui en font l’objet ainsi que les délais impartis aux créanciers parties à l’accord (à peine de déchéance des droits afférents aux créances visées).

23. Liaison partie 1. / partie 2. Ces procédures sont susceptibles de connaître des limites dans la mesure, notamment, où elles ne concernent pas tous les créanciers. D’une certaine manière, on pourrait dire que ces procédures sont réservées aux cas où un nombre restreint de créanciers est concerné par la mise en difficulté de l’entreprise, peu importe sa taille. Par ailleurs, aucune autre mesure que cette capacité de dialogue ne peut être introduite et suivie d’effet. Le législateur a élargi les choix de recours aux procédures amiables et leur a donné une force incitative ; il n’a pas négligé d’offrir à l’entreprise une même palette aux procédures judiciaires.

24. Partie 2. 2. Liberté de choix et recours aux procédures judiciaires. Les procédures judiciaires sont celles qui sont diligentées par un tribunal. Elles s’inscrivent dans le respect de la publicité des débats et de la décision. Elles offrent d’autres possibilités de traitement des difficultés que le simple dialogue avec les créanciers. Trois procédures sont possibles : la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire et la procédure de liquidation judiciaire. Seules les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire seront traitées ici.

25. Partie 2Procédures judiciaires Nous mettrons en parallèle ces procédures notamment eu égard aux conditions d’ouverture, à leur déroulement et à leurs effets. Dans ces procédures, il y a peu de place laissée à la liberté des choix de gestion de l’entreprise ; une certaine liberté « contractuelle » est donnée aux créanciers. 2.1 Les conditions de validité de l’ouverture des procédures. 2.2 Le déroulement de ces procédures et notamment le rôle des créanciers. 2.3 Les effets de ces procédures.

26. Partie 2.Procédures judiciaires 2.1 Les conditions de validité de l’ouverture des procédures. La procédure de sauvegarde est ouverte au débiteur qui doit justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements. En cas de refus du tribunal d’agréer à la demande, le débiteur peut faire appel. Le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde fait l’objet d’une publicité à l’initiative du greffier.

27. Partie 2.Procédures judiciaires La procédure de redressement judiciaire est ouverte au débiteur qui se trouve en situation de cessation des paiements, dans les 45 jours de la survenance de l’événement. Le tribunal se prononce à la demande du débiteur mais aussi sur assignation d’un créancier ; le tribunal peut s’autosaisir, notamment lorsque le comité d’entreprise a porté à sa connaissance l’éventuelle survenance d’une situation de cessation des paiements, lorsque le commissaire aux comptes a porté à sa connaissance l’exercice de son droit d’alerte ou à la demande du ministère public.

28. Partie 2.Procédures judiciaires Le débiteur perd sa liberté de choix de gestion des difficultés lorsqu’il est assigné devant le tribunal, à moins qu’il n’ait demandé au préalable l’ouverture d’une procédure de conciliation. Le tribunal ne statue régulièrement qu’après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, les représentants élus du personnel et toute personne dont l’audition lui paraît utile. Le tribunal peut désigner un juge chargé de recueillir tout renseignement sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise auprès du commissaire aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations et organismes publics, des établissements de crédit. Le juge désigné peut se faire assister par tout expert de son choix.

29. Partie 2.Procédures judiciaires 2.2 Le déroulement de ces procédures et notamment le rôle des créanciers. La décision favorable du tribunal ouvre une période d’observation d’une durée de six mois, quelle que soit la procédure (sauvegarde ou redressement judiciaire). Le tribunal nomme des organes qui vont intervenir dans le déroulement de la période d’observation, notamment un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire qui va représenter les intérêts des créanciers.

30. Partie 2.Procédures judiciaires L’administrateur judiciaire va avoir une mission différenciée suivant la procédure : - Dans la procédure de sauvegarde, le chef d’entreprise conserve son pouvoir de gestion. Le tribunal confèrera à l’administrateur judiciaire la mission de surveiller la gestion faite par le chef d’entreprise ou lui demandera d’assister le chef d’entreprise pour tous les actes relatifs à la gestion ou pour certains d’entre eux. - Dans la procédure de redressement judiciaire, le chef d’entreprise est dessaisi en tout ou partie de son pouvoir de gestion. L’administrateur judiciaire reçoit la mission d’assister le débiteur… ou celle d’assurer seul, en totalité ou en partie, l’administration de l’entreprise.

31. Partie 2.Procédures judiciaires Dans les deux procédures, les créanciers doivent déclarer leurs créances et accepter ou rejeter les propositions de remise de dette ou d’étalement des délais permettant à l’entreprise de sortir de ses difficultés. Dans les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et dont le nombre de salariés est supérieur à 150 ou le CAHT supérieur à 20 millions d’euros, doivent être constitués deux comités de créanciers. Dans les autres entreprises, la mise en place de ces comités est facultative.

32. Partie 2.Procédures judiciaires Ces comités rassemblent d’une part les établissements de crédit, d’autre part les fournisseurs dès lors que leur créance atteint au moins 5% de l’ensemble. Sont donc exclus les petits créanciers et les organismes publics. Pour eux, c’est le régime de droit commun qui s’applique (traitement individuel des propositions). Le débiteur fait des propositions de règlement des difficultés à chaque comité ; après discussions avec le débiteur, les comités se prononcent en assemblée à la majorité des membres représentant au moins les deux tiers du montant des créances du comité visé. En cas de refus des propositions, le régime de droit commun s’applique.

33. Partie 2.Procédures judiciaires Dans ces procédures judiciaires, le dialogue est ouvert avec les comités de créanciers qui cherchent à discerner leur intérêt commun dans le traitement des difficultés de leur débiteur. Il y a une approche collective dynamique de la situation. Le débiteur peut soutenir sa position, recueillir les arguments des créanciers, améliorer ses propositions… Il appartiendra au tribunal d’arrêter le plan décidé par chaque comité, plan qui s’imposera à tous les membres.

34. Partie 2.Procédures judiciaires 2.3 Les effets de ces procédures. En fin de période d’observation, l’administrateur judiciaire présente un plan de sauvegarde ou de redressement au tribunal qui statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le mandataire judiciaire les représentants du comité d’entreprise. La décision du tribunal peut, suivant les propositions argumentées de l’administrateur judiciaire, décider l’arrêt, l’adjonction, la cession d’une ou de plusieurs activités de l’entreprise.

35. Partie 2.Procédures judiciaires Dans la procédure judiciaire de redressement, le tribunal peut même aller jusqu’à ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise si le débiteur apparaît dans l’impossibilité d’assurer lui-même le redressement. Lorsque le débiteur fait le choix des procédures judiciaires, il perd la maîtrise du devenir de son entreprise.