Klagenævnets nyeste praksis Tina Braad, Partner Holst, Advokater Dansk Forening for Udbudsret 17. november 2010

1. Klagenævnets nyeste praksisTina Braad, PartnerHolst, AdvokaterDansk Forening for Udbudsret17. november 2010

2. Rammeaftale - afløftning af udbudspligt KLFU af 5. maj 2010 - Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S Faktum: • SKI udbød efter udbudsdirektivet en rammeaftale vedrørende tryk og kommunikation. • Klager nedlagde under sagen påstand om, at en række underkriterier var ulovlige, og at Klagenævnet for Udbud som en konsekvens heraf skulle konstatere, at ordregivende myndighed, der ønskede at foretage anskaffelser, som skal udbydes efter udbudsdirektivet, ikke i medfør af udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2, vil kunne anses for at have overholdt bestemmelserne i udbudsdirektivet, hvis de benyttede den udbudte rammeaftale. KLFU: • ”Indklagedes kunder kan efter Udbudsdirektivets, artikel 11, stk. 2, jf. artikel 1, stk. 10, jf. bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, § 3, stk. 1, afløfte deres forpligtelser til at foretage udbud efter direktivet ved at foretage indkøb m.v. gennem en indkøbscentral, der udbyder rammekontrakter i overensstemmelse med direktivets regler. Det er efter Udbudsdirektivets artikel 11, stk. 2, in fine, en forudsætning, at indkøbscentralen har overholdt direktivet. Da en konstatering fra Klagenævnets side i overensstemmelse med påstand 10 og 11 af, at indklagedes kunder ikke kan afløfte deres udbudsforpligtelser ved at indkøbe under indklagedes delaftale 3 og delaftale 4, som er indgået i strid med direktivet, ikke vil have nogen indflydelse på den retsstilling, som allerede er gældende, afviser Klagenævnet disse påstande.”

3. Rammeaftale - miniudbud KLFU af 13. juli 2010 - Abena A/S og VTK A/S mod Københavns Universitet Faktum: • Københavns Universitet udbød som et miniudbud under SKI rammeaftale 04.10 rengøringsartikler, engangsservice og borddækning. • SKI’s rammeaftale indeholder 6 delaftaler med forskellige leverandører. • Københavns Universitet accepterede et fælles samlet bud for 2 leverandører, der var leverandør på forskellige delaftaler. • Københavns Universitet havde desuden blandet ydelserne under de enkelte delaftaler sammen ved gennemførelse af miniudbudet samt lavet en samlet tildelingsbeslutning. • Københavns Universitet havde endelig anvendt et underkriterium, som ikke fremgik af rammeaftalen. KLFU: • Rammeaftalen fastlægger, til hvilke leverandører ordregiver i medfør af udbudsdirektivets artikel 11 kan afløfte sine forpligtelser til at afholde udbud ved at indkøbe via rammeaftale. • Københavns Universitet kunne derfor ikke vælge en fælles leverandør omfattende flere delaftaler. • Ved miniudbud skal de enkelte leverandører og de enkelte varegrupper henførende under de enkelte delaftaler respekteres. • Københavns Universitet kunne derfor ikke lovligt udbyde produkter under de forskellige delaftaler som et samlet udbud og foretage en samlet evaluering af de modtagne tilbud. • Af rammeaftalen fremgår, at ved miniudbud skal anvendes de samme underkriterier, som blev anvendt ved udbud af rammekontrakten dog således, at ikke relevante kriterier kan fravælges. Derimod kan der ikke lovligt fastsættes et nyt underkriterium til erstatning for et af de kriterier, som er fastsat i rammeaftalen.

4. Sideordnet udbud KLFU af 9. juli 2010 - Visma Services Odense A/S mod Vesthimmerlands Kommune Faktum: • Kommunen udbød efter udbudsdirektivet varetagelse af kommunens lønadministration. Udbudet blev gennemført som 2 sideordnede bud omfattende henholdsvis • varetagelse af lønadministration inkl. levering af lønsystemer • varetagelse af lønadministration ekskl. levering af lønsystemer • Indholdet af tildelingskriterierne var forskellige for de to sideordnede alternativer, men udbudsbetingelserne indeholdt i øvrigt ikke bestemmelser vedrørende valg mellem de to sideordnede bud. KLFU: • Indklagede har givet mulighed for, at der kunne afgives tilbud, som ikke umiddelbart vil være økonomisk og kvalitetsmæssig sammenlignelige. • Indklagede har derfor af hensyn til gennemsigtigheden i udbudet pligt til i udbudsbetingelserne at fastsætte helt nøjagtigt, på hvilket objektivt grundlag tilbudene vil blive sammenlignet. • Indklagede har herved handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtigheds-princippet. Tildelingsbeslutningen blev dog opretholdt.

5. Konkurrencepræget dialog KLFU af 1. november 2010 – P-Nordic ApS mod Aalborg Kommune Faktum: • Aalborg Kommune udbød i en konkurrencepræget dialog en kontrakt om ændring/fornyelse af 60 parkeringsautomater. • Til støtte for, at kommunen kunne anvende den konkurrenceprægede dialog anførte kommunen, at det på udbudstidspunktet ikke var muligt for kommunen at angive de relevante tekniske løsninger, at det var uklart, om opfyldelsen af skærpede krav fra PBS kunne honoreres gennem en ombygning af de eksisterende automater, at dialogfasen viste flere nyudviklede og forskelligartede metoder for ændring af de eksisterende automater, at der var afgørende forskel imellem de økonomiske konsekvenser af de udviklede løsninger. • Århus Kommune havde umiddelbart efter Aalborg Kommunes offentliggørelse udbudt en helt tilsvarende opgave i et offentligt udbud. KLFU: • ”Der er således efter direktivets ordlyd overladt de ordregivende myndigheder et begrænset skøn ved vurderingen af, om betingelserne for anvendelsen af udbudsformen konkurrencepræget dialog er opfyldt. Den ordregivende myndighed har bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelsen af konkurrencepræget dialog er opfyldt.” • Det har formodningen imod sig, at den udbudte opgave har en teknisk kompleksitet, der afskar kommunen fra at beskrive den udbudte ydelse. • Det forhold, at Århus Kommune samtidig udbød en i art og omfang identisk opgave i et offentligt udbud taler med ”betydelig vægt” imod at antage, at kommunen var ude af stand til objektivt at præcisere kontraktvilkårene for så vidt angår de tekniske, retlige og/eller finansielle forhold. • Kommunen havde ikke bevist, at betingelserne for anvendelsen af udbudsformen ”konkurrencepræget dialog” var opfyldt.

6. Konkurrencepræget dialog KLFU af 6. april 2010 - Triona AB mod Vejdirektoratet Faktum: • Vejdirektoratet udbød i en konkurrencepræget dialog et forprojekt om Digitalt Vejnet. • Klagers endelige tilbud indeholdt ikke en erklæring om arbejdsforhold eller en tro-og-love erklæring og blev derfor afvist som ukonditionsmæssigt. • Klagenævnet skulle tage stilling til, om Vejdirektoratet var berettiget til at tage tilbudet i betragtning, idet Vejdirektoratet i så fald havde tilkendegivet, at afvisningsbeslutningen ville blive ændret. KLFU: • Ved en konkurrencepræget dialog er der en videre adgang til at justere, supplere og præcisere et tilbud end der er gældende ved et offentligt og begrænset udbud. • Denne videre adgang indebærer imidlertid ikke, at en ordregiver kan se bort fra tilbudsgiverens manglende overholdelse af udbudsbetingelsernes ikke fravigelige krav til tilbudet. • En konkurrencepræget dialog kan således ikke begrunde, at der består en videre adgang til at bortse fra manglende oplysninger eller tillade tilbudsgiverne at supplere tilbudet med disse, end hvad der gælder ved et offentligt og begrænset bud. • Afvisning af tilbudet var berettiget

7. Vurdering af tilbud KLFU af 16. juli 2010 - Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus Faktum: • Retten i Århus udbød rengøring og vinduespolering efter udbudsdirektivet med tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”. • Ved vurdering af tilbudene anvendte retten ikke karakterer eller et pointsystem, men en sproglig baseret evaluering. KLFU: • ”Indklagede har bevisbyrden for at have tildelt kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med det fastsatte tildelingskriterium. Indklagede skal herunder godtgøre, at tildelingen er sket i overensstemmelse med den angivne vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet, idet der ved vurderingen af, hvilket tilbud der efter de fastsatte underkriterier er det økonomisk mest fordelagtige, tilkommer indklagede et skøn. Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53 ved ikke at udvælge det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” efter den vægtning af underkriterierne, som var fastsat i udbudsbetingelserne. Den subsidiære påstand 2 tages herefter til følge.” • Tildelingsbeslutningen blev annulleret Se også KLFU af 10. marts 2010 – Manova A/S mod Undervisningsministeriet

8. Klagefrist - prækvalifikation KLFU af 25. august 2010 - Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune Faktum: • Københavns Kommune udbød i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet parallelle rammeaftaler vedrørende renovering og ombygning af kommunens eksisterende ejendomme. • Klager blev ikke prækvalificeret, hvilket blev meddelt klageren den 9. juni 2010 med følgende begrundelse: ”Ansøgerne er udvalgt ud fra de begrænsede kriterier som angivet i Udbudsbekendtgørelsens pkt. IV.1.2.” • Klager anmoder om en uddybende begrundelse, hvilket blev givet den 22. juni 2010. • Klager indgav herefter klage den 9. juli 2010. Klagen blev modtaget af klagenævnet den 14. juli 2010. • Kommunen gjorde gældende, at klagen skulle afvises med henvisning til lov om håndhævelse af udbudsreglerne, § 7, stk. 1, da klagen var indgivet mere end 30 dage efter meddelelsen om prækvalifikation. KLFU: • ”Det er hverken i loven eller i forarbejderne til § 7, stk. 1, præciseret, hvilke krav der kan stilles til den korte redegørelse for de relevante grunde. Af forarbejderne til lovens § 2, stk. 2, hvorefter ordregiverens underretning i medfør af lovens § 2, stk. 1, ligeledes skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde, fremgår, at der er tale om en udvidelse i forhold til den tidligere gældende ret, hvor begrundelsen alene skulle være »summarisk«. Efter klagenævnets opfattelse taler formålet med bestemmelsen i § 7, stk. 1, for, at de relevante grunde, som ordregiveren skal anføre i den korte redegørelse, skal sætte ansøgeren i stand til at vurdere, hvorvidt der skal indgives klage til klagenævnet. I det foreliggende tilfælde har indklagede i udbudsbekendtgørelsens pkt. IV. I.I. fastsat, at det planlagte antal økonomiske aktører er 15, og at de udvælges ved en vurdering af, hvilke ansøgere der har den bedste erfaring med at udføre opgaver, som svarer til det udbudte, jf. pkt. III, 2.3. Indklagede har således ikke frit kunnet prækvalificere 15 af ansøgerne. På den baggrund kan indklagedes underretning af 9. juni 2010 ikke anses for at være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde. En sådan redegørelse kan først anses for tilgået klageren ved redegørelsen i e-mailen af 22. juni 2010.”

9. Klagefrist - tildeling KLFU af 7. september 2010 - Jørgen Rasmussen Gruppen A/S mod AFATEK A/S Faktum: • AFATEK A/S udbød efter udbudsdirektivet en kontrakt om oparbejdning og afsætning af slagge. • Kontrakten blev tildelt den 28. januar 2010. • Tildelingsbekendtgørelse blev offentliggjort i EU-tidende den 3. februar 2010. • Klageskrift blev dateret den 4. august 2010 og var modtaget i klagenævnet den 11. august 2010. KLFU: • ”Da indklagedes bekendtgørelse om, at der var indgået en kontrakt, blev offentliggjort den 3. februar 2010, og klagen først er modtaget i klagenævnet den 11. august 2010, afviser klagenævnet sagen.”

10. Pligt til at annullere et udbud KLFU af 23. september 2010 - Getinge Danmark A/S mod Region Midtjylland Faktum: • Regionen udbød udskiftning af autoklaver, centralvasker mv. på regionshospitalerne i Herning og Holstebro som et bygge- og anlægsarbejde efter tilbudslovens afsnit I. • Kontraktværdien udgjorde kr. 6,5 mio. • Klageren gjorde gældende, at der var tale om varekøb, som skulle have været udbudt efter udbudsdirektivets regler. • Regionen annullerede et første udbud under henvisning til uklarhed af udbudsmaterialet genudbød herefter ydelsen på ny efter tilbudslovens afsnit 1. KLFU: • Den udbudte kontrakt omfattede både varer (levering af maskiner), byggeri (arbejder i forbindelse med montering og installation) og tjenesteydelser (en serviceaftale). • Efter udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, er det, når det skal afgøres, om et udbud er en varekontrakt, en byggekontrakt eller tjenesteydelseskontrakt, afgørende, hvad der er hovedydelser, hvad der biydelser, og hvad der er accessoirer. • Det fremgår af regionens byggesagsbeskrivelse, at hovedformålet med ombygningen var udskiftning af dens eksisterende maskinpark, og at regionen ønskede så få ændringer i bygningsmassen som muligt. • I tilfælde, hvor hovedformålet med kontrakten er udskiftning af maskiner, må det antages, at der foreligger en vareindkøbskontrakt. • Klagenævnet annullerede Region Midtjyllands tildelingsbeslutning under henvisning til, at der skulle have været gennemført et EU-udbud. • Klagenævnet bemærkede i den forbindelse følgende: ”Klagenævnet har ovenfor under påstand 1 fastslået, at kontrakten skulle have været udbudt efter udbudsdirektivet. I en situation, hvor en udbyder skulle have anvendt udbudsdirektivet i stedet for tilbudsloven, er der for udbyderen en pligt til at annullere udbuddet. Dette gælder også selvom udbyderen i forbindelse med annullationen har anvendt en begrundelse, som ikke er i overensstemmelse med det ovenfor anførte. Da indklagede har anvendt en forkert retsregel, er der for udbyderen en pligt til at annullere udbuddet. Påstanden tages derfor ikke til følge.” • Kontrakten skulle have været udbudt efter udbudsdirektivet