Proposta da exposição

1. PalestranteClélio ChiesaMestre e Doutor pela PUC/SP. Professor de graduação e pós-graduação em Direito Tributário. Consultor e Advogado.TemaISS e as sociedades profissionais que prestam serviços de consultoria

2. Proposta da exposição • Quais são as sociedades de profissionais que têm direito a se beneficiar do regime diferenciado de tributação contemplado no §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68? • São as sociedades comumente denominadas de uniprofissionais. • Sendo assim, quais os aspectos que permitem distinguir uma sociedade uniprofissional das demais para o fim de desfrutar do regime diferenciado de tributação do ISS?

3. Aspectos destacados para a reflexão • O modelo de constituição da sociedade é relevante? A sociedade limitada tem direito? • O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, é relevante? • A existência ou não de filiais é relevante? • O lucro deve, necessariamente, ser distribuído de acordo com a produtividade de cada sócio no resultado e não ser dividido de acordo com as cotas do capital social? • A sociedade pode participar de outra empresa, como sócia? • A sociedade pode admitir sócios que não prestam serviços, mas apenas fazem aporte de capital? • O volume da receita é elemento essencial? • O fato de possuir funcionários a desqualifica como uniprofissional? • As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exercício da atividade? • Todos devem possuir a mesma habilitação profissional, isto é, sujeitarem-se ao mesmo Conselho?

4. Aspectos destacados para a reflexão • A sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os sócios, como a sociedade de médicos emitir nota fiscal de honorários atinentes aos serviços de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadoraetc). • A sociedade pode ser considerada de caráter empresarial quando o profissional presta serviços a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de saúde, médico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo? • Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial? • E da mesma especialidade com grau diferente de atribuições, contadores e técnicos em contabilidade? • Sociedade de contadores que presta serviços de consultoria, desenvolve atividade de caráter empresarial?

6. Legislação: §3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 • Art9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. • § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. • § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.  

7. Recepção ou não pela CF/88 • STF, ED em AI 621201 ED / MS, Min. MARCO AURÉLIO, DJe29/08/2013. • 1. Discute-se, naespécie, se o sistema de exaçãopormeio de alíquotafixaanualpara as sociedadesuniprofissionais,nostermosemqueprevisto no Decreto-Lei nº 406/68, foirecepcionadopelaatualCarta. • 2. A matériaencontra-se pacificadanesta Corte, consoante se depreende das ementas dos RecursosExtraordináriosnos 236.604-7/PR e 220.323-3/MG, ambos relatadospeloministro Carlos Vellosoperante o Tribunal Pleno, emsessãorealizadaem 26 de maio de 1999:

8. Vinda da LC 116 – revogação ou não da tributação diferenciada para as sociedades uniprofissionais • STJ – entendimento pacificado • TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO. • 1. Inexistência de incompatibilidade entre os §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lein. 406/68 e o art. 7º da LC n. 116/03. • 2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionaisque não foi modificada. • 3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9º do DL 406/68. • 4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha,DJ07/03/2005; REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros (REsp 713752 / PB, T2, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 18/08/2006.).

9. Tipos de sociedades que têm direito ao regime diferenciado de tributação • Sociedades uniprofissionais • Em qualquer formato? • Quais são os elementos que a caracterizam?

10. SOLUÇÃO DE CONSULTA SF/DEJUG No 28, DE 16 DE JULHO DE 2008 - SP • 1. A consulenteencontra-se registradana Junta Comercial do Estado de São Paulo comoem- presário individual e possuicomoobjetocontabilidadegeral e tributária; consultoria e assesso- riacontábil e tributária, análise e lançamentos de documentosfiscais e contábeis. No Cadastro de ContribuintesMobiliáriosencontra-se inscritocomoprestador dos serviçosprevistos no có- digo 03476 (contabilidade, inclusive serviçostécnicos e auxiliares, subitem 17.18 da Lista de Serviços da Lei no 13.701/2003). É optantepelo Simples Nacional, desde 05/09/2007. • 6. No caso, a consulentenãoestaconstituídana forma exigidapelalegislação municipal, pro- fissional autônomo – pessoafísicaousociedadeuniprofissional, e não há previsão legal pararecolhimentopor valor fixoparaempresáriosindividuais.

11. Sociedades limitadas • STJ, T2, AgRg no AREsp 156793 / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 18/03/2013: • “…a orientação da PrimeiraSeção do STJ firmou-se no sentidode que o tratamentoprivilegiadoprevisto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 somenteéaplicávelàssociedadesuniprofissionaisqueobjetoa prestação de serviçoespecializado, com responsabilidadepessoal dos sócios e semcaráterempresarial. Poressasrazões, o benefícionão se estendeàsociedadelimitada - caso dos autos -, sobretudoporquenessaespéciesocietáriaa responsabilidade do sócioélimitadaao • social”.

12. Decisão recorrida: • SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. EMPRESA DE COMUNICAÇÃO. JORNALISTA E PUBLICITÁRIA. • II) As atividades da empresa enquadram-se no item 22 da Lista Anexa do referido Decreto-Lei, porquanto podem ser desenvolvidas por quaisquer profissionais mesmo sem habilitação de curso superior de jornalismo ou publicidade. • III) Uma vez verificado que o serviço prestado não está tipificado no § 3o do artigo 9o do Decreto-lei n.o 406/68, não há falar em recolhimento do tributo na modalidade de profissional habilitado.

13. EREsp866286 / ES, S1, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 20/10/2010 • 1. As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 2. Precedente da Primeira Seção (AgRgEREsp nº 941.870/RS, da minha Relatoria, in DJe 25/11/2009).

14. Sociedades de advogados • AgRgnosEDcl no AREsp 105094 / PE, T2, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17/09/2013. • Nostermos da jurisprudênciapacíficadesta Corte, as sociedadesuniprofissionaisde advogados, qualquerqueseja o conteúdo de seuscontratossociais, gozam do tratamentotributáriodiferenciadoprevistono art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, nãorecolhendoo ISSsobre o faturamento, mas emfunção de valor annual fixorelativo a cadaprofissional.

15. Código Civil • Art. 982. Salvo as exceçõesexpressas, considera-se empresária a sociedadeque tem porobjeto o exercício de atividadeprópria de empresáriosujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. • Parágrafoúnico. Independentemente de seuobjeto, considera-se empresária a sociedadeporações; e, simples, a cooperativa. • Art. 983. A sociedadeempresáriadeveconstituir-se segundo um dos tiposreguladosnos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples podeconstituir-se de conformidade com um dessestipos, e, não o fazendo, subordina-se àsnormasquelhesãopróprias.

16. REsp 919067 / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011– modo de constituição Assim, não constituindo o exercício da profissão "elemento da empresa", pode-se afirmar que se caracteriza como sociedade simples - e não sociedade empresária - aquela cujo objeto social seja o exercício de profissão intelectual ou de natureza científica, independentemente do tipo societário que possa assumir (ressalvada, obviamente, a exceção prevista no parágrafoúnico do artigo 982 do Código Civil). A essas sociedades simples - inclusive se forem por quotas de responsabilidade limitada - aplica-se o regime da tributação diferenciada do ISS, previsto no artigo 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68. Somente não se aplica tal regime à pessoa jurídica em que o exercício de profissão intelectual constitua "elemento da empresa", na forma antes enunciada (vale dizer, a sociedade empresária profissional). Mas, em se tratando de sociedade simples (que não realiza "empresa"), a base de cálculo diferenciada do ISS é aplicável, entendimento que se compatibiliza com o consagrado pela Primeira Seção.

17. REsp 919067 / MG, T1, REl. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 09/08/2011- característicaempresarial A caracterização do exercício de profissãointelectualcomo "elemento de empresa" se dá quando a aludidaatividadeintegra um objetomaiscomplexo, próprio da atividadeempresarial, a exemplo de clínicamédicaondesãooferecidosserviços de cafeteria, plano de saúde, unidade de terapiaintensivaoulocação de salasparacirurgias. Há, ainda, elemento de empresaquando o serviçonão tem caráterpersonalíssimo, vale dizer, não é dirigido a um clienteindividualizado, mas consisteemserviçoobjetivodirecionado à umaclientelaindistinta.

18. Código Civil • Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. • Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

19. Sociedade formada por contadores e técnicos de contabilidade - RJ – resposta à consulta • Resposta: Não. Conforme o disposto no inciso II do art. 6º da Lei 3720/2004, é condição sinequa non para o enquadramento de qualquer sociedade como uniprofissional que os sócios tenham a mesma habilitação, ainda que a sociedade pretenda exercer somente atividades privativas de técnicos em contabilidade. De acordo com a legislação que regulamenta a profissão, contadores e técnicos em contabilidade possuem habilitação e formação distintas. Não há como fugir da condição acima, uma vez que a legislação municipal não prevê qualquer exceção para a regra que determina que os sócios tenham exatamente a mesma habilitação.

20. STJ - AREsp 106343 • AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 106.343 - RS (2011/0244168-2) • RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES • AGRAVANTE : SPINELLI CONTABILIDADE E CONSULTORIA S/C LTDA • ADVOGADO : LUIS FELIPE SPINELLI E OUTRO(S) • AGRAVADO : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE • PROCURADOR : NAPOLEÃO CORRÊA DE BARROS NETO E OUTRO(S) • PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. ART. 9º, § 3º DO DL 406/68. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7//STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. • DECISÃO • A conclusão do Tribunal local pelo caráter empresarial da recorrente, tomada à luz do quadro fático-probatório, é insuscetível de revisão na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

21. Ag 1346734 – STJ MANTEVE A DECISÃO RECORRIDA • No caso em tela, as autoras são sociedades civis composta de contadores e técnicos em contabilidade. São constituídas por profissionais habilitados e tem por objetivo a exploração da atividade de contabilidade (prestação de serviços). • Com efeito, analisando os contratos sociais (fls. 21/26, 27/31, 32/37 e 38/41), observa-se que todos os sócios possuem responsabilidade técnica pela execução dos serviços profissionais prestados pela sociedade (cláusula quinta, § 5º de fls. 23; cláusula quarta, parágrafo único de fls. 28/29 e cláusula VI de fl. 35). • Desse modo, a sociedade não possui o caráter empresarial pois os serviços são prestados pessoalmente pelos sócios, recaindo a responsabilidade pela prestação dos serviços técnicos sobre cada um individualmente o que possibilita que a tributação incida sobre cada sócio e não sobre o faturamento da sociedade, na forma do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68. (e-STJ fl. 210)

22. Terceirização • artigo15 da Lei 13.701, de 2003, de São Paulo: • excluido regime de tratamentodiferenciado as sociedadesque “terceirizemourepassem a terceirososserviçosrelacionadosàatividade da sociedade”,

23. filiais • artigo15 da Lei 13.701, de 2003, de São Paulo: VIII – sejam filiais, sucursais, agências, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior.

24. Serviços executados por não sócios • artigo 15 da Lei 13.701, de 2003, de São Paulo: • § 1o As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislaçãoespecífica.

25. O que esperar das instâncias superiores sobre a caracterização ou não de uma determinada empresa como sendo uniprofissional ou empresarial • Probabilidade • STF • Nego seguimento ao recurso, ofensa reflexa à CF. • STJ • Óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ.

26. rememorando

27. Aspectos destacados para a reflexão • O modelo de constituição da sociedade é relevante? A sociedade limitada tem direito? • O fato do contrato social estar registrado na Junta Comercial, é relevante? • A existência ou não de filiais é relevante? • O lucro deve, necessariamente, ser distribuído de acordo com a produtividade de cada sócio no resultado e não ser dividido de acordo com as cotas do capital social? • A sociedade pode participar de outra empresa, como sócia? • A sociedade pode admitir sócios que não prestam serviços, mas apenas fazem aporte de capital? • O volume da receita é elemento essencial? • O fato de possuir funcionários a desqualifica como uniprofissional? • As atividades fins da sociedade podem ser executadas por empregados, desde que habilitados para o exercício da atividade? • Todos devem possuir a mesma habilitação profissional, isto é, sujeitarem-se ao mesmo Conselho?

28. Aspectos destacados para a reflexão • A sociedade pode exercer atividades diversas daquela a que estejam habilitados os sócios, como a sociedade de médicos emitir nota fiscal de honorários atinentes aos serviços de enfermagem, fisioterapeutas, instrumentadoraetc). • A sociedade pode ser considerada de caráter empresarial quando o profissional presta serviços a pacientes do contratante, como os estabelecimentos de saúde, médico anestesista contratado pelo hospital, por exemplo? • Podem participar da sociedade profissionais de especialidades diferentes, como por exemplo um engenheiro civil associar-se a um engenheiro industrial? • E da mesma especialidade com grau diferente de atribuições, contadores e técnicos em contabilidade? • Sociedade de contadores que presta serviços de consultoria, desenvolve atividade de caráter empresarial?

29. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS FATOR DETERMINANTE • Pessoalidade na prestações dos serviços

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