Prikrita izplačila dobička

1. Prikrita izplačila dobička Dohodki podobni dividendam

2. Korporacijsko pravni vidiki • Aktualna v okviru kapitalskih družb (predvsem d.d. in d.o.o.) • Načelo ločenosti premoženjskih sfer družbe in njenih članov • Kršitev načela ločenosti – primeri prenosov premoženja iz premoženja družbe v premoženje družbenikov • Prenosi premoženja – odkriti ali prikriti • Odkriti prenosi – delitev bilančnega dobička družbe (230. člen ZGD-1 za d.d. in 494. člen za d.o.o.) • Prikriti prenosi – posledica sklepanja pravnih poslov med družbo in družbenikom pri čemer so obveznosti pogodbenih strank neekvivalentne

3. Primer: • A je družbenik družbe D. D je pred leti pridobila nepremičnino in sicer po nabavni vrednosti 1000. Danes D proda to nepremičnino A in sicer po nabavni vrednosti kljub temu, da je tržna vrednost te nepremičnine višja. • Problemi: • ohranitev kapitala (premoženja) družbe – korporacijsko pravna problematika • prikrito izplačilo dobička – davčno pravna problematika • Posebno vprašanje – dolžnost vračila posebne premoženjske koristi družbi

4. Delniška družba • Osnovni kapital je jamstveni kapital katerega minimalno višino predpisuje zakon (171. Člen ZGD-1) • Jedro sistema OK sta dve načeli – načelo zagotovitve in načelo ohranitve kapitala • Načelo ohranitve kapitala – prepoved poseganja delničarjev v (vezano) premoženje delniške družbe (in ne zgolj v OK družbe) • Osnovni kapital in premoženje družbe nista isto (OK = P; P=A) – OK je zgolj obračunska enota, katerega višina se spreminja le izjemoma in po točno predpisanem postopku – vsaka sprememba višine OK pomeni spremembo statuta družbe

5. Načelo ohranitve kapitala pri d.d. • Prepoved vračila in obrestovanja vložka brez istočasnega zmanjšanja OK družbe (prvi odstavek 227. Člena ZGD-1) • Pred likvidacijo se lahko med delničarje deli le bilančni dobiček družbe (osmi odstavek 230. Člena ZGD-1) • Vsa ostala izplačila so prepovedana izplačila v kolikor zakon (izjemoma) ne določa drugače (npr. zmanjšanje OK) • Premoženje družbe je jamstvena masa, ki je namenjena varovanju različnih interesov in premoženje družbe (ne zgolj OK- razlika do d.o.o.) je predmet varstva.

6. Prepoved vračila vložka • Vsa izplačila, ki nimajo svojega vira v bilančnem dobičku družbe so vračilo vložka delničarju • Prepoved vračila vložka je namenjena varovanju interesov upnikov družbe in preostalih delničarjev (manjšine) pred prikritimi izplačili dobička in postulira izključno pristojnost skupščine za uporabo bilančnega dobička družbe • Obvezujoča od trenutka vpisa družbe ali povečanja OK v register pa do zaključka likvidacijskega postopka • Delničarjem je prepovedano izvrševati izplačila iz premoženja družbe, ki temeljijo na korporacijskem razmerju med njimi in družbo (razen, če gre za delitev bilančnega dobička – tudi vmesnih dividend).

7. Sklepanje poslov z družbo • Izplačila, ki niso posledica korporacijskega razmerja so načeloma dopustna • Delničarjem ni prepovedano sklepati pravnih poslov z družbo – pod enakimi pogoji, kot bi jih družba sklenila z nepovezanimi osebami

8. Prepoved vračila vložka – kaj je vložek • Vplačilo vložka je najpomembnejša članska obveznost delničarja – od vplačila vložka so odvisne delničarjeve članske in premoženjske pravice • Pravno formalni lastnik izročenega vložka je družba • Prepoved vračila vložka pa se ne nanaša zgolj na prepoved vračila osnovnega vložka delničarja – predmet varstva je namreč celotno premoženje družbe in ne zgolj OK • Vložek se pojmuje širše – prepovedano vračilo vložka lahko v naravi predstavlja nekaj povsem drugega kot pa je delničar izročil družbi kot vložek • Določbe o ohranitvi premoženja pa na drugi strani niso namenjene varstvu točno določenih premoženjskih predmetov družbe, ki sicer tvorijo njeno premoženje – namenjene so varstvu vrednosti (višine) premoženja družbe

9. Primer: če je delničar družbi v zameno za njene delnice izročil nek konkreten predmet (stvarni vložek), mu lahko družba ta isti predmet vrne in se takšna vrnitev ne bo štela za vračilo vložka, če bo delničar družbi v zameno zagotovil ustrezno nadomestilo – v takem primeru ne pride do zmanjšanja premoženja družbe, temveč se spremeni le njegova struktura.

10. Odkrita vračila vložka – enostranski tok kapitala – v praksi redki primeri – družba ne prejme nikakršne nasprotne konsideracije Prikrita vračila vložka – posredna oblika vračila vložka, ki je prikrita s pomočjo sklepanja dvostranskih pravnih poslov, pri katerih pa obveznosti pogodbenih strank niso ekvivalentne Pojavne oblike vračila vložka

11. Odkrita vračila vložka - primeri • Izplačilo dividend mimo letnega poročila oz. v primeru ničnosti le tega, kot tudi izplačilo dividend brez sklepa o uporabi bilančnega dobička oz. v primeru ničnosti takšnega sklepa • Izplačilo dividend ko v družbi ne obstaja bilančni dobiček oz. njegova višina ne ustreza predvideni višini izplačil oz. izplačila dividend če sklep o uporabi bilančnega dobička ne predvideva delitve med delničarje • Izplačilo vmesnih dividend v nasprotju z zakonom (232. ZGD-1) • Izplačila dividend v nasprotju s temeljnimi načeli pravice do udeležbe v dobičku – načelom razdelitve bilančnega dobička med delničarje (231. ZGD-1) – npr. izplačilo previsokih dividend posameznim delničarjem • Izplačila ki so posledica rednega zmanjšanja OK – če temeljijo na neučinkovitem sklepu skupščine družbe oziroma ko so izplačila učinkov zmanjšanja opravljena v nasprotju z določbami, ki varujejo upnike družbe (375. ZGD-1) • Razdelitev premoženja družbe po njeni likvidaciji v nasprotju z zakonom (418 in 421 ZGD-1) – načelo sorazmernosti in varstvo upnikov

12. Prikrito vračilo vložka - PID • Vsa tista dejanska stanja, ki sicer dobesedno ne pomenijo vračila vložka vendar glede na razloge in namen, ki ga zasledujejo dejansko pomenijo vračilo vložka • Ponavadi posledica dvostranskih pravnih poslov, ki sta jih sklenila družba in delničar pri katerih so obveznosti pogodbenih strank (v škodo družbe in korist delničarja) neekvivalentne – torej PP ki jih družba ne bi sklenila z nepovezano osebo • ZGD-1 izrecno definira PID in ga prepoveduje (tretji odstavek 227. ZGD-1)

13. PID – karakteristike • Temeljijo na PP, ki jih skleneta družba in delničar • Družbi ni prepovedano sklepati PP z njenimi delničarji • Vse PP med družbo in delničarjem je treba presojati z vidika temeljne prepovedi vračila vložka • PP je lahko podlaga za zagotovitev posebne premoženjske koristi delničarju • Posebne premoženjske koristi so prepovedana vračila vložka in jih je delničar dolžan družbi vrniti

14. Predpostavke • Pravni posel med družbo in delničarjem je dopusten, če delničar družbi v zameno za njeno izpolnitev zagotovi ustrezno nasprotno izpolnitev • Pri presoji primernosti nasprotne izpolnitve je treba izhajati iz trenutnega tržnega položaja (družbe) • Primer: če delničar in družba skleneta posojilno pogodbo v skladu s katero si delničar zagotovi obrestno mero, ki je višja od tržne, tak PP ne pomeni posega v vezano premoženje družbe, če družbi zaradi slabega finančnega položaja tudi tretja oseba ne bi zagotovila posojila pod ugodnejšimi pogoji. Delničar na podlagi takšnega pravnega posla ni deležen nikakršne posebne premoženjske koristi, ki bi na drugi strani pomenila poseg v vezano premoženje družbe in na ta način PID.

15. Objektivno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi (npr: prodaja pod tržno ceno, nakup nad tržno ceno, plačilo dvomljivih storitev, previsoka plačila za know how itd.) • Objektivno nesorazmerje kot predpostavka se ugotavlja ponavadi (praviloma) na podlagi primerljivih tržnih cen – “za neko dajatev ali storitev delničarja ne sme družba plačati več kot pa znaša tržna cena, razen če je delničarjeva izpolnitev podlaga za doseganje dodatnih koristi” • Prisotnost objektivne predpostavke se ugotavlja na podlagi primerjave PP med družbo in delničarjem s PP kot bi ga družba v enakih pogojih sklenila s tretjo osebo • Subjektivna predpostavka (causa societatis) se ne zahteva (kot je to značilno za davčno pravo)

16. Pojavne oblike PVV (PID) • Plačilo za nedopustno pridobitev lastnih delnic – plačila za dopustno pridobitev lastnih delnic se avtomatično ne štejejo za vračilo vložka (primerjava z ZDDPO-2) – druga alinea drugega odstavka 227. ZGD-1 • Zagotovitev posojila delničarju pod pogoji, ki so ugodnejši od tržnih (brezobrestno posojilo ali posojilo po nizki obrestni meri ali zagotovitev posojila brez ustreznega instrumenta zavarovanja) – enako kot posojilo se obravnava odlog plačila • Zagotovitev zavarovanj za obveznosti, ki jih ima delničar do tretjih oseb (če družba tega ne bi zagotovila tretjemu ali če v zameno ne prejme ustreznega nadomestila) – npr. družba zavaruje terjatve delničarja, ki jih ima le ta do 3.os • Prodaja blaga ali izvršitev storitev po nabavni vrednosti oz. po vrednosti, ki zadošča le za pokritje stroškov • Plačilo za umik izpodbojne tožbe, ki jo je zoper sklepe skupščine vložil ali napovedal delničar • Previsoka plačila za dodatne storitve delničarjev itd.

17. Koga zadeva prepoved vračila vložka • Pravna razmerja med družbo in delničarji • Naslovnika zakonske prepovedi sta družba in delničar – družba ne sme v breme svojega premoženja izvršiti nikakršnega izplačila v korist delničarja, razen če zakon določa drugače • Problematično je predvsem poseganje tretjih oseb v dejansko stanje vračila vložka • Razlika med neposrednimi in posrednimi oblikami PID (PVV) • Za presojo ni odločilna struktura in funkcije strank temveč ekonomski učinki konkretnega pravnega posla • Ločiti med primeri ko na mesto družbe stopi tretja oseba, ki zagotovi delničarju posebno premoženjsko korist in primeri ko družba izvrši izpolnitev osebi, ki sicer ni njen delničar • Tudi posredne oblike vračila vložka so prepovedane

18. Vračilo vložka delničarju s strani tretje osebe • Izpolnitve tretjih oseb, ki jih le te opravijo za tuj račun (račun družbe) se obravnavajo enako kot neposredne izpolnitve s strani družbe • Predpostavka: • izpolnitev tretje osebe dejansko obremeni premoženje družbe, in • da bi se takšna izpolnitev tudi v primeru ko bi jo izvršila neposredno družba obravnavala kot prepovedano vračilo vložka

19. Vračilo vložka preko tretje osebe • V praksi pogostejši primeri • V določenih primerih je nujno izplačila, ki jih družba opravi tretjim osebam obravnavati enako kot izplačila, ki jih družba izvrši neposredno delničarju • Izplačila bivšim in bodočim delničarjem • Problem: delničar bi se lahko začasno odpovedal svojemu statusu v družbi (odsvojitev delnic) z namenom, da bi mu družba kot tretjemu izvršila določeno izplačilo iz premoženja družbe, z določenim časovnim zamikom pa bi ponovno postal delničar te družbe- • Izplačila navidez tretjim osebam, ki pa so v razmerju do družbe (glede na dejanske okoliščine primera) njeni dejanski družbeniki – izplačila t.i. dejanskim delničarjem

20. Izplačilo izvrši družba tretji osebi, ki pa je dejanski delničar družbe in sicer na podlagi dogovora z osebo, ki je pravno formalni delničar družbe vendar drži delnice za račun tretje osebe (fiducia); • Izplačilo tretji osebi, ki je istočasno edini delničar ali edini družbenik v družbi, ki je pravno formalni delničar družbe, ki izvede izplačilo (ekonomska identiteta); • Izplačilo osebi, ki kot zakoniti zastopnik ali pooblaščenec nekoga drugega (pravno formalnega delničarja) izvršuje njegove članske pravice

21. Izplačila tretjim osebam, ki jih je mogoče pripisati delničarju (delničar ustvari podlago za izplačilo, izplačilo pa se izvrši tretji osebi – ki je ponavadi povezana oseba delničarja) – npr. družba na podlagi izplačila tretji osebi dejansko poravna dolg delničarja do te osebe ali družba z izplačilom tretji osebi le tej omogoči, da poravna svoj dolg do delničarja

22. Dopustna izplačila izven oblikovanega bilančnega dobička družbe – izjeme • Izplačila, ki sicer ne temeljijo na bilančnem dobičku družbe vendar zaradi izrecne zakonske opredelitve ne pomenijo vračila vložka • Izjeme: • Dopustna pridobitev lastnih delnic • Zmanjšanje OK • Vmesne dividende • Plačila za dodatne obveznosti delničarjev

23. Lastne delnice • Pridobitev v skladu z ZGD-1 (247. ZGD-1) – dopustni nameni • Plačilo se ne šteje za prepovedano vračilo vložka (druga alinea drugega odstavka 227. ZGD-1) • Ni absolutna oprostitev – niso dopustna kakršnakoli izplačila na tej podlagi • Pridobitev je dopustna – izplačilo pa je lahko nedopustno in torej vračilo vložka • Plačilo mora biti po višini primerno – ustrezati dejanski vrednosti delnic • Delno vračilo vložka – v presežku nad primerno kupnino

24. Zmanjšanje OK • Ob izpolnjevanju zakonsko določenih pogojev se ne šteje za vračilo vložka • Pogoji: • Zmanjšanje OK temelji na učinkovitem sklepu skupščine družbe • Izplačila ne nasprotujejo določbam o varstvu upnikov družbe v postopkih zmanjšanja OK • Sklep skupščine: • Navedba razlogov (vsak razlog je dopusten) • Navedba ali bodo izvršena izplačila učinkov zmanjšanja delničarjem • Varstvo upnikov: • Izplačila se lahko izvršijo šele ko so upniki poplačani oziroma prejmejo ustrezno zavarovanje • Enako se postopa tudi v primeru zmanjšanja OK z umikom delnic

25. Vmesne dividende • Izplačilo v skladu z zakonom (232. ZGD-1) • Pogoji: • Statutarno pooblastilo uprave • Izplačilo šele po poteku poslovnega leta na katero se nanašajo (izplačilo tekom poslovnega leta je prepovedano) • V preteklem poslovnem letu je izkazan čisti dobiček • Izplačajo se lahko le v omejeni višini – maksimalno polovico zneska, ki ostane od predvidenega čistega dobička po oblikovanju vseh obveznih rezerv + ne smejo presegati polovice bilančnega dobička preteklega leta • Izplačilo mora odobriti NS

26. Plačila za dodatne obveznosti • Delničarji lahko v razmerju do družbe prevzamejo tudi dodatne obveznosti (ne v denarju) – fakultativne in statutarno opredeljene (228. ZGD-1) • Odplačnost mora izhajati že iz statuta • Plačilo za dodatne obveznosti načeloma ne pomeni prepovedanega vračila vložka • Dodatne obveznosti so mogoče le če je za prenos delnic predpisano dovoljenje družbe (vinkulirane imenske delnice) • Izvršene dodatne storitve ne povečujejo OK temveč le premoženje družbe • Predmet DO – vse oblike storitev ali dajatev • Plačilo za DO ni prepovedano vračilo vložka – če je primerno (ne presega prave vrednosti dodatnih storitev) • Izrecno zakonsko določilo (234. ZGD-1)

27. Pravne posledice kršitve prepovedi vračila vložka • Ničnost celotnega pravnega posla, ki je podlaga za odkrito vračilo vložka (prav tako so nične določbe statuta kakor tudi sklepi skupščine ki nasprotujejo načelu prepovedi vračila vložka) – popolni zaobid zakonske prepovedi vračila vložka • Posledica so vrnitveni zahtevki družbe kot tudi delničarja • Prikrito vračilo vložka – delni zaobid zakonske prepovedi vračila vložka – dva dela PP – del ki pomeni vračilo vložka in del ki pomeni običajni PP • PP ki je podlaga za prikrito vračilo vložka je veljaven • Posledica – premoženje družbe se zavaruje na drug način – izravnava pogodbenih obveznosti (odprava objektivnega nesorazmerja) • V obeh primerih je pravna podlaga poseben korporacijsko pravni zahtevek v smislu 233. ZGD-1

28. Vračilo • Prepovedana izplačila je delničar dolžan družbi vrniti • Izjeme določa zakon – dobroverni prejem dividend • Poseben korporacijsko pravni zahtevek – prvi odstavek 233. ZGD-1 • Samo v primerih kršitev načela ohranitve kapitala v smislu 227. ZGD-1 • Zahtevek je neodvisen od krivde – odgovornosti • Poimenovan kot zahtevek za ponovno vplačilo vložka • Družba se zahtevku ne more odpovedati ali ga pobotati z drugimi zahtevki delničarja napram družbi • Namen zahtevka – ponovna vzpostavitev porušenega premoženjskega stanja

29. Predpostavke • Vrnitev zgolj prepovedanih plačil – protipravnost izplačila • Plačilo – vse posebne premoženjske koristi ki nasprotujejo zakonu (bodisi prikrite bodisi odkrite) • Dopustna izplačila: • Delitev bilančnega dobička • Vmesne dividende • Plačila za dodatne storitve delničarja • Plačila za dopustno pridobitev LD • Izplačila učinkov zmanjšanja OK • Realizacija PP • Vsa ostala izplačila so prepovedana izplačila

30. Upnik in dolžnik • Družba je upnik v razmerju do delničarja • Zahtevek v materialnem smislu pripada zgolj družbi • Od zahtevka v materialnem smislu je treba ločiti procesno legitimacijo • Procesna legitimacija je v določenih primerih priznana tudi upnikom družbe in manjšinskim delničarjem – v svojem imenu uresničujejo pravico tretje osebe za njen račun • Dolžnik je načeloma delničar – prejemnik vračila vložka • Ni pomembno ali je zavezanec za vračilo v trenutku uveljavljanja zahtevka še zmeraj delničar • Posredno vračilo vložka (prejemnik ni neposredno delničar) – izjemoma ima družba zahtevek tudi zoper tretjo osebo – bivši delničarji in dejanski delničarji – sicer ima zahtevek le zoper delničarja ne pa tudi zoper ostale 3. osebe

31. Predmet vračila • Odkrito vračilo vložka – ničnost – obojestranska kondikcija • Prikrito vračilo vložka – objektivno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi – na kaj se nanaša dolžnost vračila??? • Delničarjeva dolžnost je izravnava pogodbenih obveznosti in ne naturalna restitucija – namen določb o ohranitvi kapitala je v varstvu vrednosti premoženja družbe in ne v varstvu točno določenih premoženjskih predmetov • Vračilo in corpore (naturalna restitucija) je smiselno le izjemoma oziroma včasih nujno

32. Družba z omejeno odgovornostjo • OK je v prvi vrsti namenjen varstvu U • Določbe o zagotavljanju kapitala so kogentne narave • Določbe se nanašajo na zagotovitev premoženja družbe, ki ustreza višini registriranega OK • Jedro tvorita 495. in 496. člen ZGD-1 • Obseg varstva je za razliko od delniške družbe ožji in ureditev manj stroga • Problematika PID je na ravni družb z omejeno odgovornostjo zaradi tega bolj pereča in aktualna • To kar v okviru d.d. pomeni prepoved vračila vložka je v okviru d.o.o. t.i. izplačilna prepoved – premoženje, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala se družbenikom ne sme izplačati

33. Prepovedana so tako odkrita kot prikrita izplačila v kolikor se poseže v vezano premoženje družbe • Določbe niso namenjene varstvu točno določenih premoženjskih predmetov temveč bilančni vrednosti premoženja • Družba lahko izvršuje izplačila svojim družbenikom in ta niso avtomatično opredeljena kot prepovedana izplačila – to lahko stori bodisi na odkrit bodisi na prikrit način

34. Prepovedano izplačilo • Zgolj izplačila, ki posežejo v vezano premoženje družbe so prepovedana (prvi odstavek 495. ZGD-1) • Izplačilo se pojmuje v najširšem smislu – zagotovitev kakršnekoli premoženjske koristi družbeniku v breme VP družbe • Nedopustnost izplačila se presoja šele v fazi izpolnitve in ne že v fazi sklenitve zavezovalnega PP • Način izplačila – odkrito ali prikrito – ni pomemben • Tudi odkrita izplačila lahko nasprotujejo načelu ohranitve OK – obremeni VP družbe in je zaradi tega prepovedano izplačilo

35. Prikrita (prepovedana) plačila • Niso neposredna posledica korporacijsko pravnega razmerja • Korporacijsko razmerje je posredno omogočilo njihov nastanek • Ponavadi posledica sklepanja PP med družbo in družbenikom • PP med družbo in družbenikom so dopustni – če so sklenjeni pod istimi pogoji kot bi jih družba sklenila z nepovezano osebo • Vprašanje ekvivalentnosti pogodbenih obveznosti • Primerjava PP s hipotetičnim PP • Objektivno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi (PID) – še ne pomeni, da imamo opravka s prepovedanim izplačilom v smislu ZGD-1 • Dodatna predpostavka (razlika do d.d. – različen obseg varstva) • Nastanek ali poglobitev t.i. podbilanciranosti družbe (formalne kapitalske neustreznosti) • Mogoča so t.i. dopustna prikrita izplačila dobička – oz. govorimo o načelni dopustnosti PID (za razliko od d.d.)

36. Primer: družba katere dejavnost je gradbeništvo sklene s svojim družbenikom pogodbo s katero se zaveže za družbenika zgraditi stanovanjsko hišo, pri čemer je plačilo družbenika nesorazmerno nizko (odstopa od PTC). Premoženje družbe se sicer ne zmanjša saj sama ne izvrši nikakršnega izplačila, temveč prejme plačilo s strani družbenika. Kljub temu pride v konkretnem primeru do zmanjšanja premoženja družbe in sicer v obliki odpovedi njegovemu povečanju. Gre za tipični primer PID, ki pa je z vidika načela ohranitve kapitala nedopustno le, če se premoženje družbe posledično zmanjša pod znesek OK. • Odpoved povečanju premoženja se obravnava enako kot zmanjšanje premoženja družbe(tako v korporacijskem kot tudi v davčnem pravu) • Načelo enakega obravnavanja družbenikov

37. Vezano premoženje • Varuje se zgolj tisti del premoženja, ki je namenjen kritju zneska OK družbe • Družbenikom je na razpolago vso presežno premoženje – izplačila iz premoženja družbe so torej dopustna (ne zgolj iz bilančnega dobička) • Podbilanciranost – bilančno pravna primerjava premoženja družbe in višine OK • Prepovedana so tista izplačila, ki privedejo do nastanka podbilanciranosti oziroma tista, ki takšno stanje še poglobijo, kakor tudi izplačila, ki jih opravi prezadolžena družbe – v kolikor družba ne prejme ustreznega nadomestila s strani družbenika • Če družba posluje z izgubo še to nujno ne vpliva na dopustnost posameznega izplačila

38. Vezano premoženje in ZGD-1 • ZGD-F !!! • Uvede dolžnost oblikovanja zakonskih rezerv je bila do tedaj predpisana le za d.d. in njihovo minimalno višino – bilančno pravo ZGD-1, ki se od leta 2001 dalje uporablja za vse družbe (poslovne knjige in letno poročilo) • ZGD-1 je definiral kategorije lastnega kapitala od katerih se nekatere štejejo za t.i. vezani kapital • Vezan je tako OK + določene rezerve (vezane rezerve) – kapitalske in zakonske • Vezani kapital = tisti del LK, ki ga ni dovoljeno uporabiti kot vir za izplačilo • Neusklajenost ZGD-1 – prvi odstavek 495. ZGD-1, ki uzakonja načelo ohranitve OK pri d.o.o. je sam po sebi ožji

39. Za opredelitev vezanega premoženja tako ne zadošča le prvi odstavek 495. ZGD-1 • Bilančno pravo je lex specialis in lex posteriror • Vezano premoženje ob upoštevanju 64. ZGD-1 = seštevek OK in vezanih rezerv (= OK+10%) • Vezanost rezerv je pri d.o.o. različno stroga – kapitalske rezerve so vezane v manjši meri kot njene zakonske rezerve • Družba lahko “sprosti” določene kapitalske rezerve kljub temu, da so po svojem bistvu vezane rezerve • Vprašanje t.i. naknadnih vplačil družbenikov – drugi odstavek 495. ZGD-1 – naknadna vplačila se družbenikom lahko vrnejo – ob izpolnjevanju zakonsko določenih pogojev

40. Naknadna vplačila in njihovo vračilo • Družbeniki so jih dolžni poleg vplačil osnovnih vložkov • Ne povečujejo OK • Predvidena v družbeni pogodbi • Ločiti od dodatnih vplačil družbenikov • Niso podvržena tako strogim načelom kot to velja za OK • Pogoji za njihovo (dopustno) vračilo – drugi odstavek 495. ZGD-1: • Da niso potrebna za kritje OK ob izgubi (!) – pravilneje varstvo pred izgubo OK (oziroma vezanega premoženja družbe) • Popolno vplačilo OK (osnovnih vložkov!) – sicer je vračilo nično • Sklep družbenikov (ki mora biti učinkovit) • Objava sklepa (na predpisan način – Uradni list RS) • Trimesečni rok – od objave sklepa na predpisan način (varstvo U)

41. Naknadna vplačila torej niso vezan kapital • Definicija vezanega premoženja: tisti del premoženja družbe, ki je namenjen kritju registriranega zneska OK in vezanih rezerv, razen tistih KR, ki jih je bila družba dolžna oblikovati iz naslova naknadnih vplačil v smislu 491. ZGD-1

42. Pravne posledice kršitve • Dolžnost vračila prepovedanih plačil v kolikor družba izvrši izplačilo kljub njegovemu nasprotovanju načelu ohranitve kapitala • Poseben korporacijsko pravni zahtevek • Družba je dolžna zahtevati vračilo prepovedanih plačil • Namen – ponovna vzpostavitev porušenega premoženjskega stanja družbe (odprava podbilanciranosti) • Zahtevek uveljavlja družba • Ni procesne legitimacije U in manjšinskih družbenikov – kot je v d.d. • Preostali družbeniki imajo na razpolago actio pro socio • Vsebina zahtevka – delna PID – vračilo le tistega dela, ki je obremenilo vezano premoženje družbe • Izravnava pogodbenih obveznosti – izjemoma naturalna restitucija

43. Davčno pravni vidiki PID ZDDPO-2 in ZDoh-2

44. DP sledi načelu ločenosti • Družba in njen član sta sicer ločena pravna subjekta ne glede na to je družba le instrument družbenika za doseganje dobička • Tudi DP dopušča možnost kontrahiranja med družbo in družbeniki • Razlike v namenu zakonodaj • Namen DP = zaščita davčne osnove – interesi države • PID so običajno posledica pravnih poslov, ki jih skleneta D in DR pri čemer so obveznosti pogodbenih strank neekvivalentne (v škodo družbe in korist družbenika), kar pomeni da je družbenik deležen posebne premoženjske koristi, ki je družba v primerljivih pogojih ne bi zagotovila nepovezani osebi • Izpolnitev družbenika lahko v celoti izostane ali pa je po višini neustrezna • Predmet PID = dajatve (najširši smisel) • Posledica – prenos premoženja iz sfere družbe v sfero družbenika

45. Negativni učinki PID se odražajo v fazi ugotavljanja t.i. poslovno potrebnih odhodkov (previsok plačilo družbe za dajatve ali storitve družbenika) oziroma v fazi ugotavljanja prihodkov družbe (prenizko plačilo družbenika za dajatve ali storitve družbe) – POSLEDICA – drugačen poslovni izid • Negativni učinki na ravni družbenika – razlike med družbeniki ki so pravne osebe in družbeniki ki so fizične osebe • Kršitev načela plačila davka v skladu z ekonomsko močjo davčnega zavezanca • PRIKRITA IZPLAČILA DOBIČKA NE ZMANJŠUJEJO DOHODKA DRUŽBE (29. ZDDPO-2 in prva točka prvega odstavka 30. ZDDPO-2) • PID so davčno nepriznani odhodki

46. Pravne podlage in njihov razvoj • PID so nov pravni pojem v davčnem pravu • PID so obstajala v praksi pred letom 2007 • ZGD-f – 2001 • ZDDPO-2 in ZDoh-2 – 2007 • Zakonodaja ni uporabljala pojma PID je pa taksativno navajala nekatere najbolj značilne pojavne oblike PID • Lastne delnice in lastni poslovni deleži • Nadomestila imetniku deleža itd.

47. Razvoj na področju obdavčitve fizičnih oseb • Obdobje ZDoh (93-05): udeležba pri dobičku (dohodki iz premoženja) – ozko pojmovanje (dividenda oziroma druga oblika delitve bilančnega dobička) • Obdobje ZDoh-1 (05-07): • Širša ureditev glede na ZDoh • Nejasnost zakonodaje • Tendenca po obdavčitvi slehernih izplačil iz kapitala, ki ne pomenijo vračila vloženega – tudi PID (tretji odstavek 79. ZDoh-1) • Prejemnik dividende izključno imetnik lastniškega deleža • Taksativno navajanje dividendam podobnih dohodkov oziroma nadomestil (četrti odstavek 79. ZDoh-1) – nekatere so klasične pojavne oblike PID

48. Obdobje ZDoh-2 (07-): • Najširše zajetje vseh izplačil iz kapitala – ne glede na njihovo pojavno obliko • Podlaga za dividende je LD + splošna opredelitev dividend je enaka kot v ZDoh-1 • Črtanje dividendam podobnih dohodkov in nadomesti • Generalna klavzula – PID, kot je določeno v ZDDPO-2 (prva točka četrtega odstavka 90. ZDoh-2) • Enotna definicija PID • Vprašanje ali ZDDPO-2 vsebuje definicijo ali kaj drugega

49. Razvoj na področju obdavčitve pravnih oseb • Obdobje ZDDPO (93-05): • Vseboval določbe, ki so imele namen zaščite DO (omejitve glede priznavanja odhodkov – npr. odpisi terjatev do lastnikov ali povezanih oseb; dolžnost upoštevanja transfernih cen pri poslovanju med D in povezanimi osebami; omejitve glede obresti za posojila lastnikov) • Neustavnost 12. člena ZDDPO – zakonsko pooblastilo ministru za podrobnejšo opredelitev davčno nepriznanih odhodkov • Pravilnik o davčno nepriznanih odhodkih davčnega zavezanca (!) – na žalost šele leta 2003 • 7. člen Pravilnika: kot davčno nepriznani odhodki so se štela vsa plačila lastnikom za katera je iz dejstev in okoliščin konkretnega primera izhajalo, da so bila plačana le zaradi udeležbe take osebe v kapitalu – causa societatis!

50. Obdobje ZDDPO-1 (05-07): • Razveljavi Pravilnik! • Zaščita DO na podoben način kot po ZDDPO • Tendenca po obdavčitvi slehernih izplačil iz kapitala • DNO taksativno opredeljeni v zakonu • Druga točka prvega odstavka 21. člena – DNO = delitev dobička, zlasti za dividende in druge dohodke, ki so po določbah tega zakona podobni dividendam • Prvič omenjeni drugi dohodki podobni dividendam – konkretizacija v 72. ZDDPO-1 • Upoštevaje razveljavljeni pravilnik je takšna ureditev dejansko pomenila korak nazaj