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Arbitraje y Estado

Temas. Antecedentes y contexto, entendiendo al Estado, inmunidad y soberan

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    1. Arbitraje y Estado Franz Kundmüller www.limaarbitration.net

    2. Temas Antecedentes y contexto, entendiendo al Estado, inmunidad y soberanía El arbitraje del Estado, competencias arbitrales especializadas e Hiperconstitucionalización El arbitraje y sus posibilidades Conclusión

    3. Antecedentes y contexto, entendiendo al Estado Inmunidad y Soberanía

    4. Inmunidad en el Derecho Internacional Stein: The right of a state and its organs not to be held responsible for their act by the (judicial) organs of the state Brohmer: se refiere al conjunto de reglas negativas cuya aplicación determina que un ente jurisdiccional no pueda conocer de un caso contra un estado. Preservación de la soberanía Requisito: consentimiento del soberano Vinculado al concepto de soberanía y al surgimiento del estado como entidad territorial

    5. Estructuralismo y Funcionalismo Inmunidad soberana del Estado Jurisdiccional Local (inmunidad del Príncipe) Internacional (derivada de la local) De los actos del Estado De ejecución Teoría “Estructuralista” Inmunidad absoluta; Líder original: Reino Unido Teoría “Funcionalista” Enfoque “restrictivo” de inmunidad Convención de Bruselas sobre inmunidad de embarcaciones de propiedad Estatal, 1926 Corte Suprema de Austria: declara en 1950 que la inmunidad absoluta ya no es parte del Derecho Internacional; Dralle vs. Checoslovaquia Corte Constitucional Federal de la RFA, 1963 caso Imperio de Iran Convención sobre el Mar Territorial y Alta Mar de 1958

    6. Funcionalismo European Convention on State Immunity 1972 Tribunal Europeo de Inmunidad Estatal US Foreign Immunities Act 1976 UK State Immunity Act 1978 Se mantiene el principio general pro inmunidad soberana y se establecen excepciones; CDI, 1991 Conv. de NNUU sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados y de su propiedad, 2004; Art. 1 y 2 (suscrita por la RPCH) Transacción mercantil, exceptuada de inmunidad Contrato de compra venta de bienes o prestación de servicios Contrato de préstamo u otra transacción de carácter financiero, incluyendo obligaciones de garantía o de indemnización concerniente al préstamo o transacción Cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil, industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión de los contratos individuales de trabajo

    7. Funcionalismo Transacción mercantil: se define por la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o la transacción o si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción Inmunidad de los actos del estado, Por la naturaleza del acto mas que por su propósito o finalidad Actos soberanos: ius imperii Actos no soberanos: ius gestionis

    8. Funcionalismo Pero: Brownlie y Maniruzzaman Los tribunales en USA y en la UE están divididos puesto que no coinciden en calificar como acto de gestión (o de imperio) los trabajos de exploración y los de explotación de recursos naturales No hay aún un criterio uniforme y de ahí la importancia del Convenio sobre inmunidad de los Estados de 2004 (no vigente aún)

    9. Solución La solución al dilema jurídico que presenta la inmunidad soberana del estado se resuelve: Mediante normas constitucionales ; opción preferente en América Latina en la actualidad: HIPERCONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE Mediante leyes (opción tradicional) Mediante tratados internacionales Con rango de norma constitucional Con rango de ley Con rango normativo inferior

    10. El Arbitraje del Estado Competencias Arbitrales Especializadas e HIPERCONSTITUCIONALIZACIÓN

    11. Arbitraje del Estado Peruano Teoría funcionalista, ius gestionem y principio de legalidad (lo que no está en la ley no es de este mundo) Constitución de 1993 (artículo 63°) “..el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

    12. Arbitraje del Estado (Artículo 62) “...Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”

    13. Constituciones América Latina Honduras: ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de determinar sus asuntos civiles por transacción o arbitramento Colombia: los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados para las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Ecuador: con arreglo al principio de unidad jurisdiccional …se reconoce el sistema arbitral, la negociación y otros procedimientos alternativos para la solución de las controversias

    14. Constituciones El Salvador: ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento Paraguay: queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Solo éste puede conocer y decidir en acto de carácter contencioso. En ningún caso los miembros de los otros poderes ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresamente establecidas en esta Constitución … todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas Costa Rica: toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigios pendientes

    15. Derecho comparado Convención Europea de Arbitraje Internacional 1961, considera como parte a las empresas públicas Parlamento Europeo Resolución No. DOCE C 205 del 25 de julio de 1994, recomienda el sometimiento al arbitraje Cumbres de Lisboa, Viena, Tampere, recomendando arbitraje en medio ambiente, consumo, comercio electrónico y contratación administrativa USA: Dispute Resolution Act, Ley del 15 de noviembre de 1990, que instauró el uso de medioos alternativos en agencias estatales

    16. Derecho Comparado Brasil Ley de 1996, modelo UNCITRAL, declarada constitucional por la Corte Suprema en 2001 Tribunal de Cuentas: controversias derivadas de licitaciones no serían arbitrables Distintas posiciones, aplicación supletoria de D. Privado, vs. Aplicación de principio de legalidad. Mientras tanto: O Globo litiga contra empresa pública de televisión de Portugal en CCI

    17. Derecho comparado Argentina legislación dispersa, autorizaciones especiales (poder especial) exigidas en el Código Civil, reglas procesales, etc. Gordillo: reticencia del sector público ante la diversidad normativa

    18. Derecho comparado Reino Unido Art. 82; definiciones (…) (2) References in this Part to a party to an arbitration agreement include any person claiming under or through a party to the agreement.

    19. Derecho comparado Reino Unido 106 Crown application (1) Part I of this Act applies to any arbitration agreement to which Her Majesty, either in right of the Crown or of the Duchy of Lancaster or otherwise, or the Duke of Cornwall, is a party. (2) Where Her Majesty is party to an arbitration agreement otherwise than in right of the Crown, Her Majesty shall be represented for the purposes of any arbitral proceedings— (a) where the agreement was entered into by Her Majesty in right of the Duchy of Lancaster, by the Chancellor of the Duchy or such person as he may appoint, and (b) in any other case, by such person as Her Majesty may appoint in writing under the Royal Sign Manual. (3) Where the Duke of Cornwall is party to an arbitration agreement, he shall be represented for the purposes of any arbitral proceedings by such person as he may appoint. (4) References in Part I to a party or the parties to the arbitration agreement or to arbitral proceedings shall be construed, where subsection (2) or (3) applies, as references to the person representing Her Majesty or the Duke of Cornwall.

    20. Derecho comparado Ecuador Art. 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (L. 2001-45. RO. 372 del 19 de julio del 2001), que fue codificada en el 2004 (Cód. 2004-015. RO. 312 del 13 de abril del 2004), establece: “Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción del respectivo convenio. Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector público pueden someterse a arbitraje de derecho o mediación, de conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la autorización de la Procuraduría General del Estado”.

    21. Derecho comparado Colombia Estatuto de contratación administrativa: en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de los árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación

    22. Derecho comparado El Salvador La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), es aplicable a las adquisiciones y contrataciones realizadas por las instituciones de la Administración Pública, para el cumplimiento de sus fines dentro de los parámetros establecidos por el artículo 2 de dicha normativa. El Título VIII denominado "Solución de Conflictos", Capítulo I "Arreglo Directo y Arbitraje" de la LACAP, regula precisamente la forma de dirimir controversias entre las partes (administración--contratista). El artículo 161 (Resolución de Diferencias) expresa: "Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje de árbitros arbitradores".

    23. Derecho comparado España Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común; las leyes podrán sustituir el recurso ordinario en supuestos o ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación y arbitraje ante órganos colegiados o comisiones específicos no sometidos a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo

    24. Jurisprudencia TC Perú, independencia de foro El Tribunal Constitucional (TC) peruano ha señalado en el Expediente No. 6167-2005-PHC/TC (Caso CANTUARIAS): “12.  (…) el Tribunal considera  y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional (…) que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes”.

    25. Jurisprudencia TC Perú HIPERCONSTITUCIONALIZANDO al arbitraje Expediente No. 01567-2006-PA/TC (Caso COMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA): “15. (…) existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podrá interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposición de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje –Ley 26572 –  prevé para impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo. (…) 19. La razonabilidad del agotamiento de la vía previa, como requisito de procedencia del proceso de amparo, se sustenta en la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en el artículo 139º de la Constitución; (…)”

    26. Jurisprudencia TC Perú HIPERCONSTITUCIONALIZANDO al arbitraje Expediente 04195-2006-AA/TC: 4.   (…) a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso arbitral. b) Aún habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra.

    27. Perú: control jurisdiccional patológico, complejo y redundante, HIPERCONSTITUCIONALIZANDO al arbitraje

    28. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje Protección constitucional de derechos fundamentales Limitaciones para el acceso del estado al arbitraje Calificación de los árbitros como jueces Aplicación de las mismas medidas disciplinarias Control constitucional de la norma arbitral local Caso: ley de arbitraje internacional de Chile

    29. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, protección de derechos constitucionales Venezuela: Corporación Todosabor, CA vs. Häagen Dazs, International Shoppe Company, la sala constitucional de la Corte Suprema dispuso que tenía facultades para revisar un laudo extranjero mediante un recurso de amparo constitucional, no obstante que el laudo había sido producto de la aplicación de las reglas de arbitraje AAA en Miami y tomando en consideración que correspondía “tutelar los derechos fundamentales” de una de las partes, reconocidos por la Constitución venezolana.

    30. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, protección de derechos constitucionales Argentina: Odgen con N&M Eijo: un juez de primera instancia ordenó la ejecución de un laudo parcial sobre costas y costos de un arbitraje, pero en aplicación del artículo 518 del CPC argentino, se apeló la decisión del juez. La corte de apelación de BsAs denegó la ejecución puesto que encontró que ésta atentaba contra el “orden público argentino”, dado que encontraba “desproporción” entre el monto ordenado a pagar y la pretensión principal y en orden a que esto vulneraría el derecho constitucional de acceso a la justicia protegido por la constitución argentina

    31. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, protección de derechos constitucionales Argentina: Cartellone Construcciones Civiles SA con Hidronor SA, se anuló laudo local por ultra petita, pero la Corte Suprema dejó sentado que podía anular laudos que fueran contrarios al orden público o cuando fueran “inconstitucionales, ilegales y no razonables”. Eriday con Entidad Binacional Yacireta, anuló laudo internacional CCI con el mismo criterio. Corriente doctrinaria argentina: anular laudos CIADI con el mismo criterio

    32. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Dos ejes Principio de legalidad El estado solo está autorizado a hacer lo que la ley le permite Contratación del estado entendida como un asunto de “interés público” no arbitrable Efecto Nacionalización de los contratos y de las controversias derivadas de los mismos

    33. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Brasil Companhia Paranense de Energia-COPEL con UEG Araucaria Ltda, un juez de primera instancia del Estado de Paraná ordenó se suspenda un arbitraje CCI tramitado en París contra una entidad estatal brasilera, porque la controversia referida al pago de una obra de infraestructura eléctrica constituía un asunto que implicaba “derechos no disponibles”, encontrándose fuera del ámbito del arbitraje y en orden a que el ente estatal no habría contado con facultades para someter la controversia a arbitraje

    34. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Argentina Eriday con Entidad Binacional Yacireta; un juez de la provincia de Buenos Aires ordenó la suspensión del arbitraje basándose en que los derechos de la entidad binacional no se habrían respetado al momento de establecer los términos de referencia en el arbitraje ante la CCI y que la tutela del “interés público” justificaba la decisión judicial

    35. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Argentina Milantic Trans SA con Ministerio de la Producción – Astillero rio Santiago y otros, Milantric le ganó el arbitraje a la entidad, logrando se emita un laudo que ordenaba el pago de indemnización por daños y perjuicios, debido al incumplimiento de un contrato de fabricación de barcos, tramitándose la ejecución en aplicación de la Conv. de NY. El estado argentino se opuso a la ejecución alegando que ésta se encontraba fuera del ámbito de aplicación de la Conv. de N.Y., puesto que no se trataría de un contrato comercial. Un juez de primera instancia rechazó la objeción, pero en segunda instancia se declaró fundada la oposición a la ejecución, declarando la inaplicabilidad de la Conv. de N.Y:

    36. Jurisprudencia constitucional en América Latina referida a arbitraje, arbitraje del Estado Venezuela: Venezolana de Televisión CA con Elettronica Industriale SpA, se anuló un laudo en orden a que la controversia derivaba de un contrato calificado como “de interés público”, respecto del cual los tribunales venezolanos tendrían competencia exclusiva de acuerdo a la legislación venezolana e invocándo normas constitucionales venezolanas.

    37. El arbitraje y sus posibilidades Globalización

    38. El Arbitraje y sus posibilidades Arbitraje como alternativa ante la inmunidad soberana es diferente al sometimiento a las jurisdicciones estatales, ofreciendo una amplia gama de posibilidades para definir un “arbitraje a la medida” Ley aplicable al convenio arbitral Ley aplicable al Tribunal arbitral Ley aplicable (supletoriamente) a las actuaciones arbitrales Ley aplicable para resolver el fondo de la controversia Ley aplicable al reconocimiento y ejecución del laudo Arbitraje local y arbitraje internacional

    39. Congruencia con el contexto global Incremento de flujos económico comerciales El Estado promotor Tendencia: Ratificación de tratados y creación de competencias arbitrales especializadas Estado – Estado Estado – particulares ¿Cesión de soberanía? Se abre el acceso al arbitraje internacional y al arbitraje entre inversionistas extranjeros y Estados (híbrido) Se levanta la inmunidad jurisdiccional y de ejecución Preeminencia en el uso de tratados internacionales Tiempos post Calvo en América Latina Globalización impacta en América Latina

    40. Características del litigio con el Estado Riesgo político Condicionado por su diseño institucional: legislativo, ejecutivo y judicial El Estado no es una empresa Proceso “diferente” de toma de decisiones Cambios frecuentes de “decisores” en diversas instancias Diversidad de intereses ( por sectores, niveles de gobierno, etc.) Tendencia a eludir responsabilidades Privilegio en el manejo de información, no obstante incremento de transparencia Posible influencia política en ámbito jurisdiccional Diversas consideraciones para la determinar quien ejercerá la defensa Necesidad de que se cuente con instancias de solución de controversias de calidad Mayores posibilidades de diferir o dilatar el cumplimiento de sentencias o laudos (legislación presupuestal, etc.)

    41. Nueva legislación arbitral en América Latina y Tratados Internacionales, base técnica para la solución de controversias, tendencia a la homogenización (UNCITRAL, ICSID, Conv. NY.) la clave está en los años noventala clave está en los años noventa

    42. Inversión y Arbitraje Nuevos estándares que superan la inmunidad soberana En el año 2005 se celebraron 162 Acuerdos Internacionales de Inversiones; en adelante: AIIs (TLCs, BITs y otros). El número total acumulado de éstos AIIs para el mismo año, asciende ya a 5,500.[1] La cifra total de BITs se elevó a 2,676 al final del año 2008. La jurisprudencia arbitral producida en el campo de los AIIs no es ajena a la estructura jurídica de la responsabilidad internacional de los Estados y del Derecho de los Tratados,[2] en el contexto de la relación que existe entre Estados e inversionistas extranjeros. [1] UNCTAD (2006); IIA Monitor, International Investment Agreements; UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2006/7; p. 2. [2] Cf. SHAW, Malcolm (1997); International Law. Cambridge University Press, United Kingdom, USA, Australia; p. p. 541 – 584.

    43. Inversión y Arbitraje La proliferación de AIIs obedece al mayor dinamismo de los flujos de comercio e inversiones Acceso directo al arbitraje en virtud de un tratado internacional Incremento de riesgos para la actividad regulatoria de los estados Incremento de la competencia entre economías locales y regionales para captar inversión Competencia entre inversionistas para realizar sus inversiones En los años noventa fracasó políticamente el intento de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo OECD para contar con un Tratado Multilateral en materia de Inversiones; Consecuencia: Solución jurídica, dispersión y diversidad de AIIs (BITs, capítulos de inversiones en TLCs, etc.) Bilateralización

    44. Estructuras Jurídicas Arbitrales Multilaterales Convención ICSID (Washington) 1966, 22 países de América Latina El no de TokioEl no de Tokio

    45. Estructuras Jurídicas Arbitrales Multilaterales Convención de Nueva York de 1958, 27 países de América y el Caribe Debe tenerse en cuenta que no obstante la negativa de los países de A.Latina, el proceso comienza a revertir paulatinamente y se procede a la ratificación de una serie de tratados internacionales. N.Y, ICSID, los TBIS (Argentina fue el primer país de A.Latina en ratificar uno con EE.UU.) En tiempos de la última descolonización! En los noventa, los TBIS se quintuplicaron de 384 a 1857 Hoy los estados son los que ratifican tratados internacionales y contribuyen a ordenar el arbitraje en el mundo; elementos ordenadores directos, elementos ordenadores indirectos Rol de UNCITRAL. Elementos ordenadores directos de carácter internacional: TBIS, TLC, capítulos de inversiones, Nacionales: leyes, cpc, cc. Etc., incluyendo reglamentos.Debe tenerse en cuenta que no obstante la negativa de los países de A.Latina, el proceso comienza a revertir paulatinamente y se procede a la ratificación de una serie de tratados internacionales. N.Y, ICSID, los TBIS (Argentina fue el primer país de A.Latina en ratificar uno con EE.UU.) En tiempos de la última descolonización! En los noventa, los TBIS se quintuplicaron de 384 a 1857 Hoy los estados son los que ratifican tratados internacionales y contribuyen a ordenar el arbitraje en el mundo; elementos ordenadores directos, elementos ordenadores indirectos Rol de UNCITRAL. Elementos ordenadores directos de carácter internacional: TBIS, TLC, capítulos de inversiones, Nacionales: leyes, cpc, cc. Etc., incluyendo reglamentos.

    46. . Fuente: White & Case, Jonathan Hamilton, Agosto 2008 USA, SINGAPUR, CANADA, CHINA, EFTA (Suiza, Lichtenstein, Islandia, Noruega)USA, SINGAPUR, CANADA, CHINA, EFTA (Suiza, Lichtenstein, Islandia, Noruega)

    47. Conclusión Relevancia de la teoría Funcionalista, enfoque restrictivo de la inmunidad soberana del Estado ante la interacción económico comercial Tendencia al incremento del uso del arbitraje, local e internacional con diversidad de actores Estado – Estado Estado – Particulares Tendencia hacia la armonización legislativa en diversos ámbitos Hiperconstitucionalización patológica del arbitraje

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