El Estado y la Posible Oferta Unilateral de Arbitraje

1. El Estado y la Posible Oferta Unilateral de Arbitraje Bernardo Weininger

2. El Estado y la Posible Oferta Unilateral de Arbitraje • El Artículo 22 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones no debe ser considerado como una oferta unilateral de arbitraje. • Razones que justifican dicha posición: • Código Civil Venezolano (Art. 4) • Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones (Arts. 5, 7, 9, 22 y 23) • Tratados Bilaterales Sobre Promoción y Protección de Inversiones • Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI – ICSID) (Preámbulo y Art. 25) • Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (Arts. 57, 58 y Anexo II Arts, 1, 2, 3 y 4) • Sentencia N° 1541 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la Interpretación del único aparte del artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 17 de octubre de 2008. Voto Salvado. • Conclusiones

3. Código Civil Venezolano • Artículo 4. A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. (…)

4. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones • Artículo 5. Los tratados o acuerdos que celebre Venezuela podrán contener disposiciones que ofrezcan una protección más amplia a las inversiones que la prevista en este Decreto-Ley, así como mecanismos de promoción de inversiones distintos a los aquí consagrados. La vigencia y aplicación de los tratados, convenios y acuerdos de promoción y protección de inversiones ratificados por Venezuela no serán afectadas por lo previsto en este Decreto-Ley.

5. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones • Artículo 5. Parágrafo Primero: No obstante lo previsto en los artículos 8° y 9° del presente Decreto-Ley, las inversiones y los inversionistas internacionales cuyos respectivos países de origen no tengan vigente con Venezuela un tratado o acuerdo de promoción y protección de inversiones, disfrutarán sólo de la protección concedida por este Decreto-Ley, hasta tanto entre en vigencia un tratado o acuerdo de promoción y protección de inversiones con su respectivo país de origen, que prevea a este respecto una cláusula de trato de nación más favorecida.Parágrafo Segundo: En la negociación de tratados y acuerdos de promoción y protección de inversiones, el Estado procurará asegurar la mayor protección posible a las inversiones y a los inversionistas venezolanos en el o los países con los cuales se negocien esos tratados y acuerdos, y garantizarles un trato no menos favorable que el que se prevea en los mismos a las inversiones y a los inversionistas de dicho país o países, en Venezuela.

6. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones • Artículo 7. Las inversiones y los inversionistas internacionales tendrán los mismos derechos y obligaciones a las que se sujetan las inversiones y los inversionistas nacionales en circunstancias similares, con la sola excepción de lo previsto en las leyes especiales y las limitaciones contenidas en el presente Decreto-Ley. Parágrafo Primero: Mediante Ley, podrán reservarse determinados sectores de la actividad económica, al Estado o a inversionistas venezolanos. Lo previsto en este Decreto-Ley no afecta las reservas existentes para la fecha de entrada en vigencia de este Decreto-Ley. Parágrafo Segundo: Las inversiones internacionales no requerirán de autorización previa para realizarse, excepto en los casos en que la ley expresamente así lo indique.

7. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones • Artículo 9. Las inversiones y los inversionistas internacionales, tendrán derecho al trato más favorable conforme a lo previsto en los artículos 7° y 8° de este Decreto Ley. • Artículo 22. Las controversias que surjan [1] entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o [2] las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o [3] del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente.

8. Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones • Artículo 23. Cualquier controversia que se suscite en relación con la aplicación del presente Decreto-Ley, una vez agotada la vía administrativa por el inversionista, podrá ser sometida a los Tribunales Nacionales o a los Tribunales Arbitrales venezolanos, a su elección.

9. Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) • Preámbulo • Reconociendo que el consentimiento mutuo de las partes en someter dichas diferencias a conciliación o a arbitraje a través de dichos medios constituye un acuerdo obligatorio, lo que exige particularmente que se preste la debida consideración a las recomendaciones de los conciliadores y que se cumplan los laudos arbitrales; y • Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.

10. Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) • Capítulo II. Jurisdicción del Centro. • 1. La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

11. Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) • Capítulo II. Jurisdicción del Centro. 2. Se entenderá como «nacional de otro Estado Contratante»: a) toda persona natural que tenga en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3 del artículo 28 o en el apartado 3 del artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

12. Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) • Capítulo II. Jurisdicción del Centro. 3. El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria. 4. Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario general transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

13. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Capítulo IX. Arreglo de Diferencias. Artículo 57. Diferencias entre el organismo y sus miembros. a) Sin perjuicio de las disposiciones del Artículo 56 y de la Sección b) de este Artículo, cualquier diferencia entre el Organismo y un miembro o una dependencia del mismo y cualquier diferencia entre el Organismo y un país (o una dependencia del mismo) que haya dejado de ser miembro del Organismo, se arreglará de conformidad con el procedimiento estipulado en el Anexo II de este Convenio.

14. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Capítulo IX. Arreglo de Diferencias. Artículo 57. Diferencias entre el organismo y sus miembros. b) Las diferencias relativas a reclamaciones del Organismo actuando en subrogación de un inversionista se arreglarán de conformidad con i) el procedimiento estipulado en el Anexo II de este Convenio, o ii) un acuerdo a celebrarse entre el Organismo y el miembro interesado acerca de uno o más métodos alternativos para el arreglo de tales diferencias. En este último caso, el Anexo II de este Convenio servirá como base para dicho acuerdo, el cual, en cada caso, será aprobado por la Junta por mayoría especial antes de que el organismo emprenda operaciones en los territorios del miembro de que se trate.

15. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Capítulo IX. Arreglo de Diferencias. Artículo 58. Diferencias en las que intervienen tenedores de una garantía o reaseguro. Toda diferencia que se produzca en razón de un contrato de garantía o de reaseguro entre las partes del mismo se someterá a arbitraje para laudo final de conformidad con las reglas que se estipulen o mencionen en el contrato de garantía o de reaseguro.

16. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II. Arreglo de diferencias entre un miembro y el organismo en virtud del artículo 57. Artículo 1. Aplicación del anexo. Todas las diferencias comprendidas en los términos del Artículo 57 de este Convenio se resolverán de conformidad con el procedimiento estipulado en este Anexo, salvo en los casos en que el Organismo haya celebrado un acuerdo con un miembro de conformidad con la Sección b) ii) del Artículo 57. Artículo 2. Negociación. Las partes en una diferencia comprendida en los términos de este anexo tratarán de resolver tal diferencia mediante negociación antes de recurrir a la conciliación o arbitraje. Se considerarán agotadas las negociaciones si las partes no logran llegar a un arreglo dentro de un período de ciento veinte días a partir de la fecha en que se solicitó iniciar las negociaciones.

17. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II. Arreglo de diferencias entre un miembro y el organismo en virtud del artículo 57. Artículo 3. Conciliación. a) Si la diferencia no se resuelve mediante negociación, cualquiera de las partes puede someter la diferencia a arbitraje de conformidad con las disposiciones del Artículo 4 de este Anexo, a menos que las partes, mediante acuerdo mutuo, hayan decidido recurrir primero al procedimiento de conciliación estipulado en este Artículo. (…)

18. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II. Arreglo de diferencias entre un miembro y el organismo en virtud del artículo 57. Artículo 4. Arbitraje. a) Los procedimientos de arbitraje se instituirán por medio de una notificación de la parte que procura el arbitraje (el actor) dirigida a la otra parte o partes en la diferencia (el demandado). La notificación especificará la índole de la diferencia, la reparación que se pretende y el nombre del árbitro designado por el actor. Dentro de los treinta días después de la fecha en que reciba la notificación, el demandado hará saber al actor el nombre del árbitro nombrado por él. En un período de treinta días a partir de la fecha de nombramiento del segundo árbitro, las dos partes seleccionarán un tercero, que actuará como Presidente del Tribunal de Arbitraje (el Tribunal).

19. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II.Artículo 4. Arbitraje. b) Si el Tribunal no se hubiere constituido dentro de los sesenta días a partir de la fecha de la notificación, el árbitro no nombrado todavía o el Presidente aún no seleccionado, será nombrado a petición conjunta de las partes por el Secretario General del CIADI. A falta de tal petición conjunta, o si el Secretario General dejare de hacer el nombramiento dentro de treinta días a partir de la petición, cualquiera de las partes podrá solicitar que el Presidente de la Corte Internacional de justicia haga el nombramiento. c) Ninguna de las partes tendrá derecho a cambiar el árbitro que haya nombrado una vez que ha comenzado la vista de la causa. En el caso de que algún árbitro (incluido el Presidente del Tribunal) renunciare, falleciere o quedare incapacitado, se designará un sucesor en la misma forma seguida para el nombramiento de su antecesor, y cada sucesor tendrá las mismas facultades y deberes del árbitro al que suceda.

20. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II.Artículo 4. Arbitraje. d) El Tribunal se reunirá primero en la fecha y lugar que determine el Presidente. Con posterioridad, el Tribunal determinará el lugar y fechas de sus reuniones. e) A menos que se estipule lo contrario en este Anexo o que las partes convengan en otra cosa, el Tribunal determinará su forma de proceder y en este aspecto se guiará por las normas de arbitraje adoptadas de conformidad al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.

21. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II.Artículo 4. Arbitraje. f) El Tribunal será juez de su propia competencia, salvo que, si se plantea una objeción ante el Tribunal en el sentido de que la diferencia corresponde a la jurisdicción de la junta o del Consejo en virtud del Artículo 56 o a la Jurisdicción de un órgano judicial o arbitral designado en un acuerdo en virtud del Artículo 1 de este Anexo y el Tribunal reconoce que la objeción es legítima, la objeción será remitida por el Tribunal a la junta o al Consejo o al órgano designado, según sea el caso, y el procedimiento de arbitraje será suspendido hasta que se haya alcanzado una decisión al respecto, la cual será obligatoria para el Tribunal.

22. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II.Artículo 4. Arbitraje. g) En cualquier diferencia comprendida dentro del alcance de este Anexo, el Tribunal aplicará las disposiciones de este Convenio, las de cualquier acuerdo pertinente celebrado entre las partes en la diferencia, las de los estatutos y reglamentos del Organismo, las normas aplicables del derecho internacional, el derecho interno del miembro de que se trate, y las disposiciones aplicables del contrato de inversión, si las hubiere. Sin perjuicio de las disposiciones de este Convenio, el Tribunal puede decidir una diferencia ex aequo et bono si el Organismo y el miembro interesado así lo convinieren. El Tribunal no dará un veredicto de non liquet basado en el silencio u obscuridad de la ley. h) El Tribunal dará a todas las partes una audiencia justa. Todas las decisiones del Tribunal se tomarán por voto mayoritario y enunciarán las razones en las que se basan. El laudo del Tribunal se dará por escrito y estará firmado como mínimo por dos árbitros, y se enviará una copia del mismo a cada parte. El laudo será definitivo y obligatorio para las partes y no estará sujeto a apelación, anulación o enmienda.

23. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II.Artículo 4. Arbitraje. i) Si surgiera una diferencia entre las partes con respecto al significado o el alcance de un laudo, dentro de los sesenta días después de dictarse el laudo cualquiera de ellas puede pedir interpretación del mismo mediante solicitud por escrito al Presidente del Tribunal que dictó el laudo. Si fuere posible, el Presidente presentará la solicitud al Tribunal que dictó el laudo y convocará a dicho Tribunal dentro de los sesenta días siguientes al recibo de la solicitud. Si esto no fuera posible, se constituirá un nuevo tribunal de conformidad con las disposiciones de las Secciones a) a d) anteriores. El Tribunal podrá suspender la ejecución del laudo hasta que adopte una decisión sobre la interpretación solicitada. j) Todo miembro reconocerá como obligatorio y ejecutable dentro de sus territorios un laudo dictado de conformidad con este Artículo, tal como si se tratase de sentencia definitiva de un tribunal de ese miembro. la ejecución del laudo se regirá por las leyes relativas a la ejecución de sentencias que se encuentren en vigor en el Estado en cuyos territorios se pretenda tal ejecución y no se entenderá como derogatoria de la ley vigente relativa a la inmunidad en materia de ejecución.

24. Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones • Anexo II.Artículo 4. Arbitraje. k) A menos que las partes acuerden otra cosa, los honorarios y remuneraciones que han de pagarse a los árbitros serán determinados sobre la base de las tasas que se aplican a los arbitrajes del CIADI. Cada parte sufragará sus propias costas relacionadas con los procedimientos de arbitraje. Las costas del Tribunal estarán a cargo de las partes en proporción igual, a menos que el Tribunal decida otra cosa. Toda cuestión relativa a la división de las costas del Tribunal o el procedimiento de pago de dichas costas será decidida por el Tribunal.