Diritto dei mercati internazionali

1. Diritto dei mercati internazionali Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it Parma 20 aprile 2010

2. Calendario defintivo corso • 13 aprile 2010 ore 9.00-11.00, • 14 aprile 2010 ore 9.00-11.00, • 15 aprile 2010 ore 9.00-13.00, • 20 aprile 2010 ore 9.00-11.00, • 22 aprile 2010 ore 9.00-13.00, • 27 aprile 2010 ore 9.00-11.00, • 28 aprile 2010 ore 9.00-11.00, • 29 aprile 2010 ore 9.00-13.00, • 3 maggio 2010 ore 9.00-11.00, • 4 maggio 2010 ore 9.00-11.00, • 10 maggio 2010 ore 9.00-11.00, • 11 maggio 2010 ore 9.00-11.00.

3. Il punto • La costituzione economica comunitaria adotta è il «principio di economia di mercato aperta in regime di concorrenza». • Il mercato costituisce uno strumento per il raggiungimento delle finalità fondamentali dell’Unione, adempiendo ad una funzione sociale: sviluppo del sistema economico e selezione degli imprenditori in competizione, attuando una distribuzione della ricchezza.

4. Spunti di riflessione (3) La globalizzazione comporta il declino di tradizionali dogmi, quali il dogma della statualità del diritto e quello della sua nazionalità. Il futuro che ci attende si riassume nella formula del “villaggio globale”, coniata da Powers: una società senza Stato, che ha dimensioni planetarie ed è retta da un proprio diritto, che è un diritto transnazionale a formazione spontanea, detto nuova lex mercatoria.

5. Risposte Il nuovo scenario è estremamente innovativo. Gli Stati, per l’avvento della globalizzazione, perdono sempre più potere e questo a causa dell’avvenuta formazione di organizzazioni transnazionali …. Le transazioni hanno natura transnazionale e lo stato nel legiferare non può andare al di fuori del territorio statale. Servirebbero istituzioni sovrannazionali.

6. risposte L’avvento del commercio internazionale pone sempre più il bisogno di uniformare le leggi di ogni stato in modo da migliorare gli scambi in termini di efficienza ed efficacia. Con lo sviluppo dei mercati globali si assiste ad un lento ritorno verso l’origine della legge del mercato, lo stato retrocede vincolato dai propri confini e le discipline degli scambi tornano lentamente in mano ai commercianti.

7. risposte La legittimazione del diritto transnazionale deriva ancora dalla volontà dei singoli stati nazionali di regolamentare materie per le quali non hanno autorità, poiché sono materie che riguardano espressamente le relazioni con altri stati sovrani e/o soggetti economici di altri stati sovrani. Ciò si realizza attraverso strutture sovrannazionali operanti su specifiche materie, formate dagli stati interessati.

8. risposte Il rischio è che i commercianti facciano leggi a vantaggio dei propri interessi. Occorrerebbero leggi a livello globale per non lasciare che i più forti facciano come vogliono. Una società senza Stato rischia di essere una società dove i più forti e benestanti infieriscono ulteriormente sulla parte di società più debole e povera e che a quel punto si troverebbe in condizioni disperate.

9. risposte La globalizzazione porterà ad un “villaggio globale”, ma è dubbio che il mercato globale sia in grado di autoregolamentarsi lasciando gli Stati totalmente al di fuori di ogni decisione economico-politica. No! La globalizzazione non comporta un declino dei tradizionali dogmi perché all’interno di ogni singolo Stato, tali dogmi, si dovranno (per quanto consentito) cercare di rispettare il più possibile. Saranno sempre i governi degli Stati a prendere le decisioni opportune per quanto riguarda il diritto.

10. risposte È molto improbabile che si realizzi una globalizzazione giuridica perché tra gli Stati ci sono troppe differenze. Bisogna verificare se i benefici di un diritto transnazionale superano i costi. Affidarsi alla lex mercatoria sarebbe sbagliato in quanto il mercato anche se globale necessita sempre un insieme di leggi e di istituzioni non di categoria che a livello statale e internazionale si interessino degli scambisti tutelandoli.

11. risposte La globalizzazione, passando attraverso una fase iniziale di integrazione dei mercati, porterà alla formazione di una struttura sovra-nazionale per il diritto e per tutte le componenti dell’ambiente socio-economico. Ciò è già iniziato con la formazione di organismi come l’UE, il NAFTA ecc. C’è la certezza che, partendo da spinte commerciali si arriverà ad una società nuova e globalizzata.

12. Mercato internazionale • Non possiamo parlare di una costituzione economica mondiale. • Molti elementi del diritto del commercio internazionale si applicano anche al commercio all’interno dell’Unione Europea che generalmente accoglie le regole di tale diritto. • In campo internazionale operano diverse organizzazioni: alcune nazionali, alcune internazionali espresse dai governi degli stati altre non governative.

13. istituzioni nazionali • La materia è disciplinata dal DPR 31 marzo 1988, n. 148 e successive modifiche. L’attività pubblica nel commercio estero si esplica attraverso : • Ministero del Commercio Internazionale, coordina e da esecuzione ai programmi nazionali di importazione ed esportazione, ecc. Al Ministero spettano anche compiti di: • rappresentanza del Paese nelle istituzioni multilaterali (OMC, OCSE, UE, ecc.), • attività negoziale intergovernativa (anche attraverso l’ICE), • gestione degli strumenti di agevolazione e di spesa a sostegno delle esportazioni, • promozione delle politiche di investimento all’estero. • Istituto Nazionale per il Commercio estero (ICE), ente pubblico, ha il compito di sviluppare, agevolare e promuovere i rapporti economici e commerciali italiani con l’estero. • Istituto per i Servizi Assicurativi del Commercio Estero (SACE spa), sostiene l’esportazione. Attraverso la SACE, lo Stato incentiva (o disincentiva) il commercio verso dati Paesi, assumendo in assicurazione e/o in riassicurazione i rischi cui sono esposti gli operatori italiani nei loro scambi e/o negli investimenti all’estero. • Camere di Commercio, attribuiscono il numero meccanografico alle imprese che operano con l’estero, rilasciano i certificati di origine delle merci, la dichiarazione di congruità dei prezzi. Le camere di commercio italiane all’estero e quelle estere in Italia sono invece enti associativi di diritto privato che forniscono servizi di consulenza import-export.

14. Organizzazioni governative internazionali (1) • Organizzazione delle nazioni unite (ONU), i cui principali organi sono: • Assemblea generale, non è il legislatore mondiale: le sue risoluzioni pur avendo un peso politico sono prive di carattere giuridico vincolante. Lo stesso vale per le Dichiarazioni di principi, ma queste ultime contribuiscono alla formazione del diritto internazionale consuetudinario. • Consiglio di Sicurezza, ha il compito di mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Conta 15 membri di cui 5 permanenti. • Corte internazionale di giustizia, ha sede all’Aja ed è composta da 15 giudici nominati per nove anni dall’Assemblea e dal Consiglio di sicurezza. La corte può decidere secondo diritto e secondo equità se ciò viene richiesto dalle Parti. Le sentenze della Corte sono vincolanti. • Segretariato delle Nazioni Unite è la struttura amministrativa dell’organizzazione ed è guidato dal Segretario generale, eletto per 5 anni dall’Assemblea generale su proposta del Consiglio. • Consiglio economico e sociale, conta 54 membri, si riunisce annualmente e coordina le attività economiche e sociali delle Nazioni Unite e delle sue istituzioni specializzate, che sono organizzazioni intergovernative autonome, dotate di personalità giuridica propria e legate all’ONU tramite apposito accordo di collegamento: Organizzazione mondiale sella sanità (WHO), Organizzazione delle Nazioni Unite per l’educazione, la scienza e la cultura (UNESCO), Organizzazione mondiale per il Turismo (OMT), Organizzazione per l’alimentazione e l’agricoltura (FAO), Organizzazione internazionale per il lavoro (ILO), il Fondo Monetario Internazionale ed il gruppo della Banca Mondiale, ecc.

15. Organizzazioni governative internazionali (2) • Organizzazione Mondiale per il Commercio (WTO), che ha assorbito il vecchio GATT. Il WTO oltre ad organizzare la negoziazione di accordi in materia tariffaria tra i suoi Membri, funge da quadro istituzionale comune per la gestione delle relazioni tra i suoi Membri nelle questioni relative agli strumenti giuridici ad esse attinenti. Organi: • Conferenza dei Ministri, che si riunisce almeno una volta ogni due anni ed è abilitata a prendere decisioni su tutte le questioni relative agli accordi internazionali. • Consiglio Generale si occupa della gestione quotidiana degli accordi, comprende i rappresentanti di tutti i membri della WTO. Funge anche da Organo di risoluzione delle controversie e da Organo di controllo delle politiche commerciali, rispettivamente per decidere le controversie tra i Membri e per analizzare periodicamente le politiche commerciali. • Consiglio del commercio delle merci, Consiglio per il commercio nei servizi e Consiglio per gli aspetti commerciali della proprietà intellettuale. Gestiscono il funzionamento di ciascun accordo della WTO. Ad essi si affiancano sei comitati che si occupano di specifiche materie.

16. Organizzazioni governative internazionali (3) • Fondo Monetario Internazionali, istituito a seguito degli accordi di Bretton Woods (1945). Ha come scopi: promuovere le operazioni monetarie internazionali, facilitare l’espansione e l’armonico sviluppo del commercio internazionale, promuovere la stabilità dei cambi, contribuire alla istituzione di un sistema multilaterale di pagamenti, ecc. Gli organi sono: il Consiglio dei Governatori, il Comitato esecutivo ed il Direttore generale • Banca Mondiale, costituita dopo la Conferenza di Bretton Woods ed è formata da diversi enti di cui il principale è la Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo. Originariamente si occupava della ricostruzione dei Paesi danneggiati dalla seconda guerra mondiale. Successivamente la sua attività è stata rivolta alla riduzione del debito dei Paesi in via di sviluppo; alla ricostruzione post–bellica; al finanziamento delle forniture di beni di primaria importanza (ad es. acqua, elettricità) e di infrastrutture; all’assistenza dei Paesi dell’Europa orientale e dell’ex URSS. La BIRS è formata da un Consiglio dei Governatori, da un Consiglio di Amministrazione, da un Presidente e da un Tribunale Amministrativo.

17. Organizzazioni governative internazionali (4) • Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE) nata nel 1960, promuove, con attenzione ai paesi in via di sviluppo, la massima espansione possibile dell’economia degli Stati membri (prevalentemente gli stati del nord del mondo) su base multilaterale e non discriminatoria cercando di eliminare o, comunque, di ridurre gli ostacoli di qualsiasi tipo agli scambi internazionali. Gli organi sono il Consiglio, il Comitato esecutivo ed il Segretario generale. • Organizzazione dei Paesi esportatori di petrolio (OPEC), sede a Vienna. Coordina le politiche petrolifere dei suoi membri per stabilizzare i prezzi ed i livelli produttivi. • NAFTA, trattato economico tra USA, Canada e Messico firmato nel 1992, per la creazione di un’area di libero scambio mediante la progressiva eliminazione delle barriere doganali. • ASEAN, istituita nel 1967 tra Paesi dell’estremo oriente per favorire la cooperazione economica tra i Paesi membri e gli scambi commerciali con la UE. Ha programmato la creazione di un’area di libero scambio.

18. Organizzazioni governative internazionali (5) • UNIDROIT, Istituto Internazionale per l’unificazione e del diritto privato, istituto nel 1926, ha sede a Roma. Compie studi di diritto comparato al fine di elaborare progetti di Convenzioni di diritto uniforme. Recentemente ha elaborato anche strumenti non vincolanti: leggi modello e i Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali. • UNICTAD, istituita dall’ONU nel 1964, costituisce la principale sede internazionale in cui vengono discusse le problematiche dei Paesi in via di sviluppo e, più in generale, la loro partecipazione al commercio internazionale. Ha sede a Ginevra. • UNCITRAL, istituita dall’ONU nel 1966, al fine di promuovere la codificazione e una più ampia accettazione di termini commerciali internazionali, clausole, usi e pratiche. • Conferenza permanente dell’Aja di d.i.pr., è una conferenza, oggi, permanente che intende lavorare per la progressiva unificazione delle norme di diritto internazionale privato. • G8, è il gruppo informale dei Paesi più industrializzati del mondo, che periodicamente di riunisce al fine di coordinare una politica economica comune. • Sono state avviate forme di integrazione economica in America Latina e Caraibica e in Africa. • ……

19. Organizzazioni non governative (1) • Sono associazioni di diritto interno con attività internazionale. Esse generalmente elaborano modelli contrattuali, identificano le best practices, predispongono regole di business ethics e codificano (in forma privata) gli usi del commercio internazionale. Spesso esse si occupano anche di amministrare la risoluzione delle controversie intervenute tra i propri membri attraverso arbitrati o ricorrendo agli ADR methods. • International Accounting Standard Board (IASB), determina i principi contabili internazionali. A livello comunitario i principi emanati dallo IASB sono stati recepiti come principi contabili internazionali applicabili nell’Unione con il Reg. (CE) 1606/02. • Fédération Internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC), provvede fin dal 1957 alla predisposizione di contratti tipo in materia di appalti internazionali. • International Standard Organisation (ISO), costituita a Ginevra nel 1947, codifica, attraverso le “norme ISO”, le specifiche tecniche destinate ad essere utilizzate in tutto il mondo nella definizione e nelle realizzazione delle caratteristiche qualitative delle merci.

20. Organizzazioni non governative (2) • Camera di Commercio Internazionale (CCI o ICC), costituita nel giugno del 1920. La CCI svolge un ruolo consultivo di massimo livello presso l’ONU e le istituzioni specializzate. La CCI svolge molteplici attività nel campo del commercio internazionale. Sono membri delle CCI le associazioni industriali e bancarie dei principali Paesi, le Camere di Commercio, singole imprese e società che esercitano il commercio internazionale. Gli organi della CCI sono il Consiglio mondiale, il Comitato direttivo, il Segretariato internazionale, entro cui operano le commissioni permanenti e, infine, la Corte internazionale di arbitrato. La CCI ha elaborato e periodicamente aggiorna modelli contrattuali uniformi e clausole, regole uniformi e codici di condotta, sulla base di un’estesa consultazione con gli operatori del commercio mondiale. Tra i tanti modelli si può ricordare l’ICC model internationl sale contract (ICC Pub. n. 556) in materia di vendita internazionale.

21. Le fonti del diritto del commercio internazionale Negli ordinamenti giuridici moderni, la sovranità appartiene ai singoli Stati nazionali che soli hanno il potere legislativo originario ed il potere di applicare il diritto in modo coattivo ai cittadini. Non vi è un’autorità internazionale, che formi le leggi e ne imponga l’applicazione. Non vi è perciò una costituzione economica universale. Ciò nonostante esiste un diritto dei mercati internazionali, è un ordinamento giuridico imperfetto, mancando di organicità ed essendo tuttora in una fase fortemente evolutiva. Esso è delineato attraverso convenzioni internaziona-li, modelli e usi uniformi codificati e disposizioni di diritto internazionale privato dei singoli Paesi. Mancando un’autorità potestativa universale, i mercati internazionali sono caratterizzati da una struttura concorrenziale e tendenzialmente libertaria. Delle discipline caratteristiche del diritto del mercato è molto approfondita quella sulla contrattazione uniforme, oltre a quella sulla giurisdizione.

22. IL diritto internazionale privato • Qual è la legge applicabile agli scambi attuati nel mercato internazionale? • Una primo modo di rispondere a questa domanda è quello di ricorrere all’autorità di uno Stato nazionale applicando le regole di diritto internazionale privato. • Con le norme di diritto internazionale privato (dette anche norme di conflitto) ciascuno Stato – ordinamento regola quei rapporti (inclusi quelli derivanti dal commercio internazionale) che “presentano qualche carattere di estraneità rispetto all’ordinamento statale” disciplinando sia la giurisdizione che il diritto applicabile a quei rapporti. • Il giudice di un Paese, cui viene sottoposta una determinata causa inerente il commercio internazionale, può essere chiamato a deciderla sulla base del diritto sostanziale di un altro ordinamento statale.

23. La competenza giurisdizionale Il giudice deve ritenere di essere competente a decidere sulla quella causa. Le norme di diritto internazionale privato si occupano di stabilire anche quando un giudice ha tale competenza. A tal fine si deve tener conto anche delle norme di diritto processuale di ogni stato. Nel valutare la competenza, il giudice deve considerare anche le norme del diritto sostanziale ipoteticamente applicabili alla controversia: ad esempio quando la competenza giurisdizionale dipenda dal luogo dove deve essere eseguita un’obbligazione contrattuale, occorrerà innanzitutto chiedersi, in base al diritto sostanziale che il giudice applicherebbe al contratto stesso, quale sia tale luogo. Nulla esclude che più giudici di Stati diversi si possano considerare competenti a decidere la controversia, e potrebbe teoricamente accadere anche che nessun giudice si reputi competente a decidere.

24. Esecuzione dei provvedimenti giudiziali esteri Una volta ottenuto un provvedimento giurisdizione, occorrerà darvi esecuzione nei confronti del debitore. L’esecuzione dovrà avvenire dove il debitore ha beni sui quali rivalersi, e richiederà l’intervento delle autorità dello Stato in cui tali beni si trovano, che potrebbe essere diverso da quello del giudice che ha emanato il provvedimento. Chi agisce in giudizio deve preliminarmente accertarsi che le pronuncia richiesta al giudice adito si presti ad essere eseguita coattivamente nei confronti della sua controparte. Quest’ultima questione è quella che deve essere affrontata per prima. Le norme di diritto internazionale privato generalmente prevedono disposizioni rivolte ad agevolare l’esecuzione delle sentenza.

25. In sintesi La parte valuta in quale Paese od in quali Paesi possono essere aggrediti beni del debitore per soddisfarsi, la parte verifica se un giudice di quel Paese, in base alle norme di diritto internazionale privato e di diritto processuale possa essere adito per pronunciarsi sulla controversia, oppure se sia possibile adire un giudice di altro Paese sapendo che l’eventuale pronuncia favorevole sarà agevolmente eseguita nel Paese nel quale il debitore possiede beni da aggredire, il giudice adito, valutata la propria competenza sulla base del diritto internazionale privato e del diritto processuale dello Stato cui appartiene, il giudice che si sia ritenuto competente determina la legge applicabile alla controversia, il giudice deve decide la causa sulla base della legge sostanziale ritenuta applicabile, la parte vittoriosa deve ottenere l’esecuzione della sentenza avvalendosi della legge dello Stato nel quale il debitore dispone di beni aggredibili.

26. Lorenzo Benatti lorenzo.benatti@unipr.it Diritto dei mercati internazionali