Diritto dei Mercati Finanziari prof. Luca Di Nella

1. UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMADIPARTIMENTO DI ECONOMIA Diritto dei Mercati Finanziariprof. Luca Di Nella anno accademico 2012/2013Il mutuo e le garanzie SCHEMI Lezione avv. Laura Cavandoli

2. CONTRATTO DI MUTUO NOZIONE (art. 1813 c.c.) «Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità» CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO DI MUTUO • contratto reale • ad effetti obbligatori • a prestazioni corrispettive ? • Contratto di durata • Funzione di prestito (di consumo), se è di denaro: funzione di credito • Normalmente oneroso (art. 1815): tantundem + interessi • Risolubilità del contratto (art. 1820) nonostante l’unilateralità LA CONSEGNA: trasferimento della proprietà del denaro • Immissione nel possesso • Messa a disposizione della somma

3. CONTRATTO DI MUTUO LA PROMESSA DI MUTUO (art. 1822 c.c.) • Risarcimento del danno • No esecuzione in forma specifica (art. 2932) • Rifiuto ad adempiere per promittente mutuante - MUTUO ONEROSO (art. 1815 c. 1) - Mutuo gratuito solo per accordo delle parti MISURA DEGLI INTERESSI NEL MUTUO ONEROSO • Convenzione tra le parti • Tasso convenzionale > tasso legale: forma scritta (art. 1824 c. 3) • Interessi usurari (art. 1815 c. 2 dopo l. 108/96, l. 24/2001): CLAUSOLA NULLA, pertanto non sono più dovuti • Determinazione del «tasso soglia»: d.m. Tesoro ogni 3 mesi (media delle operazioni di credito della stessa categoria aumentata di metà) • Interessi anatocistici

4. CONTRATTO DI MUTUO MUTUO DI SCOPO • LEGALE (es. acquisto prima casa, surrogazione per volontà del debitore: art. 1203 n. 2) • CONVENZIONALE • INADEMPIMENTO: nullità del contratto per difetto originario di causa MUTUO BANCARIO • Mutuo reale • Mutuo consensuale atipico • Mutuo consensuale tipico (previsto da leggi speciali) CONSEGNA DELLA SOMMA • Assegno circolare • Accredito su conto corrente o su libretto (al portatore fino a € 1.000)

5. CONTRATTO DI MUTUO TERMINE PER RESTITUZIONE (artt. 1816 e 1817): è ESSENZIALE • Mutuo gratuito: a favore del debitore • Mutuo oneroso: a favore di entrambi • Determinato dal giudice: se non è convenuto o se «mutuatario pagherà quando potrà» • Restituzione rateale e importanza dell’inadempimento (art. 1819) • per mutuo oneroso: 1453 • per mutuo gratuito: giudice TIPOLOGIE DI MUTUO • CHIROGRAFARIO: in genere < € 30.000 – durata 5/6 anni • IPOTECARIO: garantiti da ipoteca su immobili • FONDIARIO: artt. 38-42 TUB per finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado, durata > 18 mesi, erogabile 80% del valore del bene (delibera CICR 22-4-95) , detrazione interessi passivi e tassi minori (imposta 0,25% solo per acquisto e ristrutturazione prima casa, altrimenti 2%) • EVENTUALE FIDEIUSSIONE per importo superiore al 80%

6. ANATOCISMO ANATOCISMO: • Nozione (art. 1283): interessi (anatocistici) prodotti dagli interessi (primari) • TASSO LEGALE o superiore ma solo con accordo scritto successivo • DIVIETO DI ANATOCISMO (art. 1283, art. 120 TUB, delibera CICR 9 febbraio 2000): • in mancanza di usi contrari • solo per interessi scaduti da almeno 6 mesi • dalla domanda giudiziale o per convenzione successiva alla scadenza • Divieto derogabile: • per accordo delle parti successivo alla scadenza • in presenza di usi normativi contrari (art. 8 prel. c.c.): comportamento costante e convinzione di obbligo giuridico

7. ANATOCISMO: evoluzione • FINO AL MARZO 1999: la giurisprudenza ammetteva la capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito (NBU dell’ABI per conto corrente) e la liquidazione annuale degli interessi a credito = disallineamento • DAL MARZO 1999: la Cassazione (2374/99, 3096/99 e 3845/99) ha cambiato orientamento ritenendo «negoziale» e non «consuetudinaria» la clausola dei conti correnti di capitalizzazione trimestrale (ABI dal 1952), contrattata PRIMA della produzione di interessi (≠1283) e NULLA per divieto di rinvio agli usi (art. 116 c. 1 e art. 117 c. 6 TUB) • Art. 120 c. 2 TUB e delibera CICR 9-2-2000: in ogni caso nei rapporti e servizi bancari in conto corrente deve esserci stessa periodicità nella produzione di interessi a debito e a credito

8. ANATOCISMO: evoluzione • Art. 120 c. 3 (ex d.lg. 342/99): norma transitoria che lasciava impregiudicati i contratti antecedenti la delibera CICR • Corte cost. 425/2000 incostituzionalità dell’art. 120 c. 3 per carenza di delega • Cass. 2593/2003: contrasta con l’art. 1283 la convenzione che nei mutui prevede sulle rate scadute la produzione di interessi sull’intera somma (non esistendo usi normativi ante 1942) • Cass. SU 21095/2004: erano clausole non negoziate e non negoziabili dal cliente e pertanto NULLE fin da prima del 1999

9. ANATOCISMO: evoluzione • Cass. SU 24418/2010: • l’azione di ripetizione del cliente di una banca che lamenta la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici, è soggetta a prescrizione decennale decorrente, qualora i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. • dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale, contemplata nel contratto di conto corrente bancario, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall’art. 1283 c.c., gli interessi a debito del correntista devono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna. • Art. 2 c. 61 d.l. 225/2010 convertito nella l. 10/2011 (c.d. milleproroghe): per operazioni in conto corrente la prescrizione (art. 2935) può essere fatta valere dal giorno dell’annotazione ed in ogni caso non possono essere restituiti importi già versati prima del 26 febbraio 2011 (norma retroattiva) • Corte Cost. 78 del 5-4-2012: incostituzionalità della nuova norma transitoria.

10. RECESSO DA CONTRATTI BANCARI Modifiche al T.U.B. introdotte dal D.lg. 141/2010 in vigore dal 17 ottobre 2012 • Art. 120-bis: Recesso • Il cliente ha diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato senza penalità e senza spese. Il CICR individua i casi in cui la banca o l'intermediario finanziario possono chiedere al cliente un rimborso delle spese sostenute in relazione a servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del recesso. • Art. 120-ter: Estinzione anticipata dei mutui immobiliari 1. È nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche. La nullità del patto o della clausola opera di diritto e non comporta la nullità del contratto. 2. Le disposizioni di cui al presente articolo e quelle contenute nell'articolo 40-bis trovano applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti.

11. PORTABILITÀ E RINEGOZIAZIONE MUTUI Introdotti dall’art. 8 d.l. 7/2007 convertito nella legge 40/2007: abrogato e sostituito dal d.lg. 141/2010 con l’introduzione nel T.U.B. degli artt. 120-quater e 40-bis Art. 120-quater: Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità 1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l'esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore. 2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce. 3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione.

12. PORTABILITÀ E RINEGOZIAZIONE MUTUI Art. 120-quater: Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità 5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata. 6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. 7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il termine di trenta giorni dalla data della richiesta di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante surrogato al finanziatore originario, quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'1% del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili. 8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali. 9. Le disposizioni di cui al presente articolo: a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti; b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria. 10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell'articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.».

13. CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE Articolo aggiunto dal D.Lgs. 13 agosto 2010 n. 141, in vigore dal 2 gennaio 2011, che ha abrogato l’art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, l. 40/2007 di conversione del d.l. 7/2007 Art. 40-bis TUB - Cancellazione delle ipoteche 1. Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile e in deroga all'articolo 2847 del codice civile, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ancorché annotata su titoli cambiari, si estingue automaticamente alla data di estinzione dell'obbligazione garantita. 2. Il creditore rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell'obbligazione e trasmette al conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla stessa data, senza alcun onere per il debitore e secondo le modalità determinate dall'Agenzia del territorio.

14. CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE Art. 40-bis TUB - Cancellazione delle ipoteche 3. L'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all'Agenzia del territorio e al debitore, entro il termine di cui al comma 2 e con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell'ipoteca, che l'ipoteca permane. In tal caso l'Agenzia, entro il giorno successivo al ricevimento della dichiarazione, procede all'annotazione in margine all'iscrizione dell'ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma. 4. Decorso il termine di cui al comma 2 il conservatore, accertata la presenza della comunicazione di cui al medesimo comma e in mancanza della comunicazione di cui al comma 3, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno successivo e fino all'avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al comma 2. 5. Per gli atti previsti dal presente articolo non è necessaria l'autentica notarile. 6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano ai mutui e ai finanziamenti, anche non fondiari, concessi da banche ed intermediari finanziari, ovvero concessi da enti di previdenza obbligatoria ai propri dipendenti o iscritti.

15. GARANZIE REALI con efficacia «erga omnes» • PEGNO • IPOTECA PERSONALI con efficacia obbligatoria • FIDEIUSSIONE • CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA

16. FIDEIUSSIONE NOZIONE (art. 1936) «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui» CARATTERISTICHE • FORMA LIBERA • VOLONTA’ ESPRESSA (art. 1937) • ACCESSORIETA’ (art. 1939) • LIMITE DELLA GARANZIA ALLA OBBLIGAZIONE PRINCIPALE (art. 1941) oltre accessori e spese (art. 1942) • GRATUITA o ONEROSA (art. 2901 presunzione assoluta di gratuità per concessioni di garanzia contestuali al credito garantito) • IRRILEVANZA DELLA CONOSCENZA DEL DEBITORE PRINCIPALE

17. FIDEIUSSIONE - FIDEIUSSIONE DI FIDEIUSSIONE (artt. 1940 e 1948): • obbligazione subordinata e sussidiaria - FIDEIUSSIONE PER OBBLIGAZIONI FUTURE o CONDIZIONALI (artt. 1938) - FIDEIUSSIONE «OMNIBUS»: • Per tutti i rapporti anche futuri verso una Banca • Determinabilità dell’oggetto del contratto da parte del terzo ex art. 1349 • Importo massimo garantito ex art. 1938 • Buona fede della Banca ex art. 1956: - conoscenza della difficile solvibilità del debitore - assenza di specifica autorizzazione del fideiussore (non rinunciabile preventivamente) • Exceptio doli da parte del fideiussore

18. FIDEIUSSIONE BANCARIA - DISCIPLINA GENERALE (codice civile) • T.U.B. (es. art. 117 c. 1 e 3: forma scritta e copia per cliente) • CODICE CONSUMO per «consumatori»: • clausole vessatorie • contrattazione fuori da locali commerciali - FONTI • Legge • Contratto o atto unilaterale

19. FIDEIUSSIONE • OBBLIGAZIONE SOLIDALE (debitore e fideiussore) • BENEFICIO DI ESCUSSIONE (art. 1944) • BENEFICIO DI ORDINE • ECCEZIONI DEL DEBITORE PRINCIPALE • opponibili dal fideiussore • Clausola «solve et repete» (solo dopo l’integrale soddisfacimento del creditore) • SURROGAZIONE DEL FIDEIUSSORE NEI DIRITTI DEL CREDITORE (art. 1949) • Azione di regresso contro il debitore (art. 1950 ss.) • Azione di ripetizione dell’indebito contro il creditore se il fideiussore ha pagato senza denunciarlo al debitore il quale ha adempiuto (art. 1952 c. 3)

20. CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA • GARANTE: Banca o compagnia di assicurazione • GARANZIA DEL COMPLETO PAGAMENTO INCONDIZIONATO E IRREVOCABILE DIETRO RICHIESTA SCRITTA • NON c’è accessorietà • Inopponibilità delle eccezioni del debitore • Astrattezza del contratto • Nullità del contratto in caso di illeceità dell’obbligazione garantita (art. 1344)

21. CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA • NON è disciplinato dalla legge: per quanto non pattuito si applica la normativa sulla fideiussione • Applicabilità norme della fideiussione: • Artt. 1349 – 1341 e 1957 • Principio di equilibrio contrattuale • TUTELA DEL GARANTE

22. DISTINZIONE FIDEIUSSIONE eCONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA Cass. S.U., 18 Febbraio 2010, n. 3947 qualifica la polizza fideiussoria come garanzia atipica, distinguendola così dalla fideiussione; di conseguenza alla polizza fideiussoria non trovano applicazione le norme sulla fideiussione (es. estinzione del diritto di garanzia ex art. 1957 c.c.) Cass., sez. III, 13-05-2008, n. 11890: La fattispecie negoziale atipica della garanzia a prima richiesta ricorre ogni qual volta, mediante l'inserimento della clausola «a semplice richiesta» o «senza eccezioni», sia espressamente derogato l'art. 1945 c.c., e venga meno l'accessorietà propria della fideiussione, in modo che risulti, dall'interpretazione del contratto, preclusa al garante l'opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale nei confronti del creditore garantito Cass., sez. III, 03-10-2005, n. 19300: Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia in luogo di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego delle espressioni «a semplice richiesta», o «a prima richiesta», del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia, giacché la caratteristica principale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, insita nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c.