CALIFICACIÓN. Responsabilidad objetiva. Problemática en relación con el convenio de acreedores

1. CALIFICACIÓN.Responsabilidad objetiva.Problemática en relación con el convenio de acreedores II Foro Concursal de Profesionales. Elche, 2 de junio de 2011. Luis Seller Roca de Togores. Juzgado Mercantil Nº3 de Alicante

2. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. Condena a la cobertura del déficit. “Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.”.

3. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. Naturaleza de la responsabilidad. Posiciones de las Audiencias: A) Responsabilidad por daños (naturaleza indemnizatoria). AP Barcelona, Secc 15ª, Auto 6/02/2006; St. 28/01/2010 AP La Rioja 17/102008,; AP Jaén 10 /3/2008 B) Responsabilidad objetiva. (naturaleza sancionadora). AP Pontevedra (s. 1ª) 25/01/2011; AP Madrid (Sec 28) 6/3/2.009; AP Palma de Mallorca (s. 5ª) 16/2/2011; AP Cáceres 29/4/2010; AP Lleida 4/1/2010, AP Oviedo 13/11/09; AP La Coruña 26/06/09; AP León (s. 1ª) de 17/11/2010; AP Zaragoza (s. 5ª) 18/10/2010; AP Málaga (s. 6ª) 9/2/2010.

4. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. RESPONSABILIDAD POR DAÑO Y CULPA. Sentencia A.P. Barcelona (s 15ª) de 28 de enero de 2010. • El tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez "podrá" condenar. • Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa. • Opera como elemento esencial la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia, • Fundada en la responsabilidad por culpa y daño, la modulación cuantitativa de la condena que permite la norma vendrá dada por la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. • La graduación cuantitativa sólo es jurídicamente explicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el daño (el estado de insolvencia, que provoca que los créditos resulten total o parcialmente insatisfechos tras la liquidación) y el título de imputación descrito por el artículo 164.1, esto es, la generación o agravación de la insolvencia por conducta de los administradores mediando dolo o culpa grave. La lógica del sistema así asimilado permitirá entonces graduar la condena en atención a la medida de imputabilidad, en grado de dolo o culpa grave, a cada administrador o liquidador en la generación o agravación de la insolvencia, que es lo que determina que los créditos no puedan ser íntegramente satisfechos en la liquidación.

5. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-SANCIONADORA ST. AP ALICANTE 12-3-09/AP. 24/11/2010 - Se configura como objetiva, desprovista, pues, de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia. - Basta la petición de parte y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad-sanción. - El art. 172 viene a reproducir, "mutatis mutandi"s, el esquema de la responsabilidad de los administradores de la LSA y LSRL, de tal modo que la condena a indemnizar daños y perjuicios del 172.2 se correspondería con la acción individual de art. 135 LSA, siendo por tanto una responsabilidad por culpa, mientras que el art. 172.3 contemplaría un supuesto similar al del art. 262.5 LSA - La sanción se prevé sobre la preexistencia de una causa de culpabilidad que determina la calificación. No puede volver a examinarse por segunda vez enjuiciando la conducta del administrador o liquidador. - También en el sistema sanción son dables la concurrencia de causas justificativas de una decisión absolutoria o de graduación de responsabilidad a que se refiere la ley porque sin duda, como ha destacado la doctrina con acierto, también los conceptos de culpa e imputación se encuentran en el marco de la sanción o pena civil en el que incluso la facultad de graduación o moderación judicial en uso del principio de equidad, tiene expreso reconocimiento legal en el artículo 1154 del Código Civil .

6. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. STS. 23/02/2011. FJ 7º. Examina la aplicación retroactiva del precepto a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de LC. • “El artículo 172, apartado 3, cuya indebida aplicación se denuncia en el motivo, carece de la naturaleza sancionadora que le atribuye el recurrente, dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - deriva de serles imputable - por haber contribuido, con dolo o culpa grave - la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada”. • “la mencionada norma cumple una función reguladora de responsabilidad por daño”.

7. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. STS. 23/02/2011. FJ 7º. “En la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre, en relación con otro precepto de una estructura más objetiva que la señalada en el motivo, como es la del artículo 105.5 de la Ley 2/1995, declaramos que la naturaleza sancionadora del mismo sólo puede admitirse en un sentido impropio, puesto que si es cierto que la responsabilidad por deudas sociales que, en él, se impone al administrador que omita promover la disolución de la sociedad, constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor, ésta persigue la protección "de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores - solidarios -, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse - y liquidarse -, cuando ello era lo procedente". También declaramos que esa función protectora de los intereses de los acreedores sociales, impedía calificar la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traducía en que no correspondiera considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza.”

8. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. La Sentencia debe interpretarse a la luz de la última jurisprudencia sobre la naturaleza de la responsabilidad dimanante del antiguo art. 262 LSA y 105 LSRL. STS, 04 de Abril del 2011 • El 262.5 LSA regula una acción y una responsabilidad de carácter formal, calificada en ocasiones como objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 6 de abril de 2006 , 28 de abril de 2006 - de Pleno -, y 26 de mayo de 2006 , entre otras). • Se resume en que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. • La norma no exige una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto (STSS de 20 de febrero de 2004, 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 ), ni otro enlace causal que el preestablecido en la propia norma ( STS de 28 de abril de 2006 ). • Basta para su apreciación: i) la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad; ii) y el incumplimiento por parte del administrador de sus deberes legales (convocar Junta para disolución o de remoción de sus causas, o solicitar judicialmente la disolución en el término de dos meses, a lo que la más reciente jurisprudencia añade los requisitos de imputabilidad al administrador de la conducta pasiva e inexistencia de causa justificadora de la omisión ( STS de 10 de noviembre de 2010).

9. RESPONSABILIDAD PREVISTA EN ART. 172.3 LC. El Tribunal Supremo ha ido atemperado el rigor formal de esta responsabilidad, pero sin hacer desaparecer su consideración como exponente de una responsabilidad cuasi objetiva. STS de 31 de enero de 2007 "esta caracterización de la responsabilidad no impide, que los principios del sistema que rige en nuestro ordenamiento jurídico, y en especial la necesaria conexión entre las responsabilidades de la LSA y las reglas generales de los artículos 1902 CC, determinen la necesidad de templar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes”. a) Circunstancias objetivas: Conocimiento del acreedor de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito (St de 16/2/2006 y 28/4/2006, del Pleno). Actuación del acreedor contraviniendo las exigencias de la buena fe -St 12/2/2003. La solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman (St 28/4/2006 , del Pleno). b) Circunstancias subjetivas: Acción significativa del administrador para evitar el daño (St 28/4/2006, del pleno). Imposibilidad de evitar el daño, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución (St. 26/5/2006) o por haberse encontrado ante una situación ya irreversible.

10. LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN EN RELACIÓN CON EL CONVENIO DE ACREEDORES FALLIDO.

11. APERTURA DE CALIFICACIÓN COMO CONSECUENCIA DEL CONVENIO FALLIDO. A)CONVENIO “ESPECIALMENTE GRAVOSO” (ART. 167) Aquel en que se apruebe una quita superior a 1/3 o una espera de más de tres años (de todos o algunos de los acreedores). Produce la apertura de sección de calificación inmediatamente (art. 163.1.º) aunque no se aperture liquidación. B) CONVENIO NO ESPECIALMENTE GRAVOSO. No da lugar a la apertura inmediata de la sección de calificación. En uno y otro caso, se abrirá calificación en cuatro supuestos durante la vigencia del convenio: a)Cuando se incumpla el convenio (art. 140).“Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. La acción podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento y caducará a los dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento”. La declaración de incumplimiento determina la apertura de liquidación de oficio (art. 143. 1. 5º LC). La apertura de liquidación determina la apertura de calificación (art. 163.1. 2º).

12. APERTURA DE CALIFICACIÓN COMO CONSECUENCIA DEL CONVENIO FALLIDO b)Cuando se declare la nulidad el convenio (art. 143.4º).Se apertura de oficio la liquidación y consecuente calificación. c) Cuando solicite la liquidación el deudor (art. 142.3).“3. El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.”. d)A solicitud de cualquier acreedor (Art. 142.4).“4. Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley”. No existe declaración de incumplimiento del convenio (que no se ha dado). La apertura de liquidación determina la apertura de calificación (art. 163.1. 2º). Por tanto, la apertura (o reapertura) de la sección de calificación se dará siempre como consecuencia de la apertura de liquidación: - De oficio, previa declaración de incumplimiento del convenio/declaración de nulidad. - Por petición del deudor o acreedor.

13. EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. Art. 140: “Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. La acción podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento…”. 2 cuestiones: a) Sólo puede instarse por un acreedor afectado por el convenio : No acreedor contra la masa; acreedor privilegiado no adherido al convenio; acreedores por créditos generados durante la vigencia del convenio. SAP Las Palmas (sección 4) 23/01/2008. b) Basta cualquier incumplimiento, aunque sea puntual y escaso. No es precisa que se de una situación de imposibilidad de incumplimiento. St. A.P. Zaragoza (s. 5ª) de 19/04/ 2010. En contra: SAP Las Palmas (Sección 4) 11/03/2009. Acepta (obiter dicta) con carácter general que los cumplimientos defectuosos (por ejemplo, escasa entidad el retraso en el pago) deban ser valorados por el juez (si se ha producido un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor, discernir lo principal de lo accesorio). Se considera excesivo que una mera alteración de las previsiones del convenio produzca una consecuencia tan grave.

14. EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. A)INCUMPLIMIENTO DE UN CONVENIO NO ESPECIALMENTE GRAVOSO. Se abre una sección de calificación ex novo para examinar: a) Si en la generación o agravación del estado de insolvencia que determinó la declaración del concurso, medió dolo o culpa grave del deudor (art. 164.1). Para ello podrá hacerse uso de las presunciones que se establecen en el art. 164 y 165. Nada varía del régimen normal. b)Si el incumplimiento del convenio se debió a causa imputable al deudor. A estos efectos establece el art. 164.2.3 º la presunción iuris et de iure de culpabilidad: “3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.” La declaración de incumplimiento se produce por el hecho objetivo del impago, sin examinar si el incumplimiento es imputable o no al deudor.

15. EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. B)INCUMPLIMIENTO DE UN CONVENIO ESPECIALMENTE GRAVOSO. En este caso ya se aperturó en su día la sección de calificación que puede estar concluida o no. Por ello el art. 167.2 establece unas reglas especiales de formación y tramitación de la sección que alcanzan también al objeto de enjuiciamiento acotándolo. La reapertura de la sección o la formación de la pieza separada tiene así por finalidad exclusiva DETERMINAR LAS CAUSAS DEL INCUMPLIMIENTO Y LAS RESPONSABILIDADES A QUE HUBIERE LUGAR.: a) Si se hubiere dictado Auto de archivo por fortuito el concurso, se reapertura para determinar las causas del incumplimiento y, si estas son imputables al concursado puede dictarse sentencia de culpabilidad por este extremo. Y puede establecerse responsabilidades (art. 172: inhabilitación, condena a administradores a cobertura del déficit, cómplices…). b) Si ya se hubiera dictado Sentencia de culpabilidad, se formará pieza separada para determinar la imputación al deudor y los responsables. Con las mismas consecuencias que en a). c) Si estuviera abierta la sección de calificación: se forma pieza separa dentro de la sección de calificación. Tramitación autónoma y conforme a las reglas procesales de calificación que le fueran de aplicación.

16. EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. SAP, Zaragoza, sección 5, 18/10/2010. Se trata de “verificar la posible concurrencia de los afectados, ahora sí exclusivamente, en la existencia de incumplimiento del convenio por causa imputable al deudor, evitando, por exigencias de seguridad jurídica e incluso de santidad de la cosa juzgada en su efecto negativo, que pueda volverse de nuevo al examen de las causas de calificación que ya fueron o debieron ser examinadas previamente a esta nueva y limitada aplicación de la calificación…, que deberá limitarse a la posible existencia de nuevas causas acaecidas con posterioridad. “. CONCLUSIONES: a) El art. 167.2 LC delimita el ámbito de enjuiciamiento. b) Tal delimitación del art. 167.2 sólo es aplicable al convenio gravoso.

17. VIGENCIA DE LAS PRESUNCIONES LEGALES DE CULPABILIDAD. La calificación abierta como consecuencia del incumplimiento del convenio siempre habrá de fijarse ( al menos) en la conducta desarrollada por el deudor como causa del incumplimiento, examinando su comportamiento durante la vigencia del convenio. Son plenamente aplicables las presunciones previstas en el art. 164.2 y art. 165 para enjuiciar: a) Las conductas anteriores a la aprobación del convenio que no estuvieran ya enjuiciadas. b) ¿Las conductas desarrolladas durante la vigencia del convenio? SAP Barcelona (Sección 15) 29/01/2009. • Los criterios de calificación (art. 164.2 y 165) sólo son de aplicación a determinadas conductas posteriores a la declaración de concurso expresamente contenidas en ellos: i)incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado (art. 164.2.3º); ii) incumplimiento del deber de colaboración e inasistencia a la junta de acreedores (art. 165.2 LC). • Es una excepción a la regla general, según la cual con la calificación se juzga la actuación del deudor anterior a la declaración de concurso. • Con posterioridad a la declaración del concurso, el juzgado ya ha tomado las medidas legales de limitación de facultades patrimoniales: intervención o sustitución por la administración concursal. El problema se suscita no en el caso del incumplimiento imputable (para el que existe la presunción ad hoc del art. 164.2.3º LC), sino en el caso de que la apertura de calificación se haya dado sin declaración de incumplimiento.

18. PRESUNCIÓN DEL ART. 164.2.3 LC. Establece el art. 164.2.3º LC la presunción iuris et de iure de culpabilidad: “Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”. a) No se trata de probar el dolo o la culpa grave en la agravación de la insolvencia (amparado por la presunción), sino que hay que acreditar que el hecho objetivo del incumplimiento del convenio se debió a causa imputable al concursado. b) Tampoco se exige probar dolo o culpa grave en el comportamiento del deudor causante del incumplimiento. c) Habrá de probarse que, con independencia del comportamiento antijurídico o no del deudor, la circunstancia o hecho (acaecido u omitido) que determinó el incumplimiento dependía del ámbito de decisión del deudor. d) El precepto habla de “causa imputable al concursado” e “imputación” es un concepto jurídico más amplio que la conducta antijurídica (infracción de ley o conducta dolosa o gravemente negligente) abarcado incluso la culpa leve. e) La carga de la prueba de lo anterior (no amparado por presunción legal) y su efecto determinante del incumplimiento del convenio (tampoco amparado por presunción legal) corresponde al actor y al Ministerio Fiscal. f) El deudor podrá articular prueba que acredite: - Bien que tal comportamiento, hecho o circunstancia era absolutamente ajeno a su ámbito de decisión y previsión (algo parecido a caso fortuito o fuerza mayor). - Bien que no causó el incumplimiento del convenio. g) De acreditarse el hecho base, incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado, la calificación, indefectiblemente es de culpabilidad.

19. PRESUNCIÓN DEL ART. 164.2.3 LC. Pese a la presunción establecida por la ley, sigue siendo muy dificultosa tal prueba porque: 1º La administración concursal se encuentra desvinculada durante toda la vigencia del convenio. 2º No puede hacerse uso del resto de presunciones de culpabilidad (art. 164) que se dirigen a sostener el dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia (algo diferente a lo que ha de acreditarse aquí). 3º Tampoco se podría a recurrir a las presunciones de dolo o culpa grave previstas en el art. 165. No obstante hay dos circunstancias muy habituales y similares: • Retraso en la presentación de la solicitud de liquidación, deber que impone el art. 152.3 LC; • Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso (del deber de presentación de informes semestrales- art. 138 LC o si tales informes son falsos). Estas circunstancias, de fácil acreditación, pueden sustentar presunciones judiciales de las previstas en el art. 386 LEC: “ A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Se trata de aplicar una cadena de presunciones para declarar la culpabilidad por el art. 164.2.3: 1º Presunción judicial para acreditar la imputación al deudor de la causa de incumplimiento. 2º Presunción legal (una vez acreditado el dolo o negligencia determinante del incumplimiento) para declarar la culpabilidad.

20. APERTURA DE CALIFICACIÓN SIN INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. Además de por el incumplimiento del convenio, la sección de calificación puede aperturarse: a) A solicitud de liquidación el deudor (art. 142.3). Se impone un deber al deudor que no ha de esperar al impago efectivo y actual, sino que debe actuar con previsión ante tal “insolvencia inminente”: previsión de que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones: Pagos comprometidos (acreedores vinculados por convenio) y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación (acreedores proveedores o financiadores). Hay mayor exigencia que en situación preconcursal ya que: • No se establece un plazo de 2 meses (art. 5.1 LC). • No existe el deber de presentar el concurso si sólo existe inminencia, si no es actual la insolvencia. Aquí sí. b) A solicitud de liquidación de cualquier acreedor acreditando hechos del art. 2.4 LC. Se sigue el trámite del concurso necesario (Art. 142.4). • No va dirigido a los acreedores vinculados por el convenio, sino a los acreedores ajenos al mismo: masa, privilegiados no adheridos, acreedores posteriores. • Por ello la solicitud de liquidación no se fundamenta en el incumplimiento del convenio (que se sigue por el art. 140), sino en 2.4 LC:

21. APERTURA DE CALIFICACIÓN SIN INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. Para enjuiciar la actuación del deudor durante la vigencia del convenio: a)¿Se puede acudir a la presunción de culpabilidad del art. 164.2.3º LC? No hay apertura de oficio de la liquidación. b)¿Se puede acudir al resto de presunciones previstas en art. 164.2 y 165? Sí, por cuanto: - El art. 164.2 usa del término “en todo caso”. - Durante la vigencia del concurso no hay control ni supervisión judicial ni por adm. Concursal. - Tales presunciones se dirigen a justificar el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, y la apertura de la liquidación responde (en la mayoría de los casos) a la “agravación de la insolvencia del deudor” durante la vigencia del concurso. Juicio comparativo entre el déficit patrimonial al momento de la aprobación del convenio y el existente al aperturar la liquidación. Problema de tramitación en el caso del convenio especialmente gravoso. Aplicación analógica del art. 167.2 LC. Irrelevante el incumplimiento o no para la aplicación del art. 172.3

22. GRACIAS.