PROBLEMÁTICA AMBIENTAL 22 DE FEBRERO DE 2014 Helí Johan Zegarra Aliaga johanzegarra@gmail

1. Ilustre Colegio de Abogados de Lima DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN DERECHO AMBIENTAL Y FISCALIZACIÓN ADMINISTRATIVA - PENAL PROBLEMÁTICA AMBIENTAL 22 DE FEBRERO DE 2014 Helí Johan Zegarra Aliagajohanzegarra@gmail.com

2. MEDIO AMBIENTE • Concepto Jurídico Concepción Estricta de Medio Ambiente El medio ambiente está integrado por aquellos elementos naturales de titularidad común y características dinámicas: en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra. Dentro de la categoría de bienes comunes, esta corriente excluye al suelo y al uso racional que se debe hacer de este. Martín MATEO,R. Tratado de Derecho Ambiental Vol I, Madrid 1991

3. Loperena Rota, critica que bajo la denominación de derecho ambiental se incorpore por extensión materias que no constituyen elementos ni instrumentos de la alteración biosférica. Ejem: Patrimonio cultural, animales domésticos. • Ferrer Dupuydentro de esta posición estricta sostiene que dentro de la categoría de los bienes comunes se debe incluir a la flora, fauna, paisaje y otros elementos que considera comunes

4. Concepción Amplia de Medio Ambiente • El miso Ferrer Dupuy, en una postura más avanzada incluye en la definición de medio ambiente a toda la problemática ecológica y el tema capital de la disposición de los recursos a disposición del hombre en la biósfera. Incluye cuestiones relativas a urbanismo y ordenación de territorio. • Esteban de Mola, En una concepción “muy amplia”: Nada es absolutamente extraño al concepto de medio ambiente • Gomez Arroyo, en un concepto “intermedio” añade que a la relación hombre/sociedad – naturaleza, en un determinado tiempo y espacio, debe añadirse el patrimonio histórico-artístico de un país.

6. Concepto jurídico de medio ambiente en el Perú • Constitución de 1979 Capítulo II De los Recursos Naturales Artículo 123.- Todos tienen el derecho de habitar en el ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental

7. Constitución de 1993 Derechos de la persona Artículo 2° Toda persona tiene derecho: A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Interpretación de TC: Derecho fundamental contiene 2 elementos: i) el derecho a gozar de ese medio ambiente y ii) el derecho a que ese medio ambiente se preserve

8. Desarrollo del concepto Medio Ambiente por Tribunal Constitucional • EXP. 0048-2004-PI/TC STC - 01 de abril de 2005 17. Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definición se incluye «(...) tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como el entorno urbano»; además, el medio ambiente, así entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros.

9. 27. El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes  (plantas, animales y  microorganismos).

10. El medio ambiente se define como “(...) el conjunto de elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos que interactúa en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos”[7]. • Biótico = seres vivos de una misma región, que coexisten y se influyen entre sí; Abiótico = lo no viviente, como el agua, el aire, el subsuelo, etc. • [7]Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004, pág. 107

11. LEY GENERAL DEL AMBIENTE Ley 28611 “2.3.Entiéndase, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al ambiente o a sus componentescomprende alos elementos físicos, químicos y biológicosde origen natural o antropogénicoque, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguranla salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros (…)”

12. CULTURA Y AMBIENTE Artículo 69º LGA.- De la relación entre cultura y ambiente La relación entre los seres humanos y el ambiente en el cual viven constituye parte de la cultura de los pueblos. Las autoridades públicas alientan aquellas expresiones culturales que contribuyan a la conservación y protección del ambiente y desincentivan aquellas contrarias a tales fines.

13. Medio ambiente Según la LGA

14. Desarrollo y Medio Ambiente

15. Recursosnaturales, desarrollo y democracia Joseph Stiglitz, premionobel de economía2001 • La mayoría de los países, tanto desarrollados como en desarrollo no perciben el valor total por sus recursos naturales. Basta tomar como ejemplo el problema que confronta un país que decide entregar sus recursos naturales al sector privado para que éste los desarrolle. • …. existe un conflicto fundamental entre el sector privado y el público. El interés del sector privado es maximizar sus ganancias. Maximizar las ganancias significa minimizar lo que se le paga al gobierno, al Estado por el recurso natural. En consecuencia es verdad que poseen incentivos para ser eficientes, pero también los tienen para minimizar los pagos al gobierno.

16. Es básico entender por qué el PBI es una medida deficiente. Lo es por varias razones: el éxito requiere sostenibilidad; requiere que los beneficios sean compartidos de manera equitativa, y que repercutan probadamente en beneficio de los ciudadanos del país. Nada de esto es medido adecuadamente por el PBI. • Uno puede estimar la riqueza de un país una vez incluidos los recursos que yacen debajo del suelo. Si el país extrae dichos recursos y los consume, la riqueza del país disminuye. El PBI no toma en cuenta la merma.

17. Naturaleza, Desarrollo y Distribución Gavin, Hausmann.- Las condiciones tropicales reducen la productividad del trabajo y el salario y ello se fundamenta en que las condiciones en estas áreas tienden a la presencia de enfermedades, problemas relacionados con el clima, calidad del suelo, calidad de agua, entre otras; además que los recursos minerales pueden requerir grandes capitales físicos a explotar, por lo que en los países en desarrollo, donde el capital es escaso, esta tendencia limita la disponibilidad del capital para apoyar a la industria manufacturera. Se agrega que los recursos naturales crean volatilidad macroeconómica, conduciendo a un bajo crecimiento y una alta desigualdad.

18. Recursos Naturales y Pobreza (Schuldt Jurgën) Intentando explicar la curiosa contradicción entre la abundante riqueza natural y la pobreza humana que la acompaña casi espontáneamente, señalan que un primer factor es la denominada “enfermedad holandesa” que ocurre cuando se eleva el principal producto de exportación o cuando se descubre una nueva fuente o yacimiento que desata un boom de exportación primaria que conlleva a un importante ingreso de divisas que sobrevalúa el tipo de cambio y lleva a una pérdida de competitividad en las demás ramas transables de la economía, en especial el sector manufacturero.

19. “Un modelo para armar: Teorías y conceptos de desarrollo. Consuelo Uribe. Fondo Editorial PUCP • Modelos de desarrollo: • Adam Smith y la mano invisible de la economía. De la competencia nace el precio justo. El hombre está guiado por una mano invisible que promueve un fin que no es parte de su intención. • Marx planteaba la plusvalía como aquella parte formada por el producto de la venta de un bien en contraposición al valor pagado para su producción. Si esta plusvalía se convierte en capital se sujeta a mayor reproducción y puede ser acumulado, generando mejorar tecnológica y mano de obra excedente y en consecuencia menores salarios.

20. Keynes planteaba que la buena marcha de la economía es propiciada por la intervención del Estado. Interviene creando empleo, propiciando inversión pública, utilizando instrumentos fiscales, etc. • La escuela de la CEPAL. La diferencia que existe entre los países desarrollados y los demás países es que los primeros tienen una estructura productiva diversificada y homogénea. La teoría de la dependencia. • Hayek y el concepto del imperio de la Ley. El Estado liberal debe intervenir en hacer respetar la ley y la defensa contra organismos externos. Esas son las únicas funciones legítimas. • Desarrollo sostenible • Desarrollo humano. El propósito básico del desarrollo es expandir las alternativas de elección de la gente. El desarrollo humano es el incremento de las capacidades y las opciones de la gente mediante la formación de capital social.

21. DESARROLLO SOSTENIBLE

22. Desarrollo sostenible • Evolución en el derecho internacional

25. Definiciones • Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades (Informe Brundtland). • En dicho informe también se expresa que: “el desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la orientación de los desarrollos tecnológicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro así como con el presente”.

26. Desarrollosostenible CRECIMIENTOECONOMICO BIENESTAR SOCIAL Protección Ambiental

27. Otras definciones • Es el proceso que compatibiliza la satisfacción de las necesidades, opciones y capacidades de las generaciones presentes y futuras, garantizando la equidad social, preservando la integridad ecológica y cultural del planeta, distribuyendo igualitariamente costos y beneficios, incorporando costos ambientales a la economía y ampliando la participación de la base social, mediante el uso de políticas económicas, sociales y ambientales y el concurso de los distintos actores de la sociedad. (CNUMAD)

28. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y el DesarrolloRío de Janeiro - Junio 2012 – Rio+20. En la Conferencia realizada en Río de Janeiro en junio del 2012 - Río+20 – El Estado peruano renovó el compromiso político con el Desarrollo Sostenible y buscó aportar en la discusión de los siguientes temas: • Analizar el concepto de una “Economía verde” como parte del desarrollo sostenible y de la erradicación de la pobreza. • Generar un marco institucional para el desarrollo sostenible.

29. Recursos Naturales como eje de desarrollo en América Latina

30. Recursos Naturales como eje de desarrollo en América Latina • Elementos centrales de discusión • (1995) Sachs y Warner: Demostraron que en el crecimiento económico las economías mas pobres en recursos , con frecuencia superan vastamente a las economía ricas en recursos. Su trabajo fue el primero en realizar una evaluación integral y metódica de la vinculación entre abundancia de rrnn. y crecimiento. Ejem: Aumento de 15% en ratio de exportaciones, disminuye en + de un 1%, el crecimiento económico anual pronosticado.

31. Recursos Naturales como eje de desarrollo en América Latina • América latina es especial a causa de su enorme dotación de recursos naturales. -Recursos hídricos -Minerales, -Energéticos, -Biodiversidad • Crece la inversión extranjera y exportación de productos a base de recursos naturales + que los productos industriales manufactureros que requieren mano de obra intensiva (crecimiento modesto en este último caso.

32. Recursos Naturales como eje de desarrollo en América Latina • (1998) Gallup y Sach, amplían la teoría de la relación crecimiento- recursos naturales, añadiendo el factor geográfico, puesto que consideran que los países tropicales crecen sustancialmente más lentamente que los países de climas sub tropicales, templados; y que los países mediterráneos crecen más lentamente que los de la costa.

33. Recursos Naturales como eje de desarrollo en América Latina • De acuerdo a los estudios de Gavin y Hausmann, que añaden otras variables como, promedio de edad escolar en adultos, proporción de la población total que vive en zonas urbanas, edad promedio de la población, participación de exportaciones de combustibles, petróleo y minerales el PBI, observamos, que en una de las variables: Latitud: la ubicación de los países en la misma latitud de EE.UU., eleva la tasa de crecimiento, por ello se puede explicar el crecimiento de los países europeos, situados en el hemisferio norte, y el poco crecimiento de los países del hemisferio sur.

34. Hipótesis sobre las causas • Las condiciones tropicales reducen la productividad del trabajo y del salario. • Los recursos naturales son el hundimiento del capital. • Los recursos naturales crean volatilidad macroeconómica, conduciendo a un bajo crecimiento y una alta desigualdad.

35. MARCO CONSTITUCIONAL PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES

36. Constitución de 1933 Artículo 37°: “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares”. * Estado propietario de recursos, dejando de lado derechos legalmente adquiridos.

37. Constitución de 1979 Artículo 118 : “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares”.

38. La Constitución de 1993 no se ha alejado de la teoría del dominio eminente del Estado. Artículo 66 dispone que: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

39. Interpretación constitucional del TC El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y  particular goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

40. Legislación interna para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales • Ley N° 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (1997) • Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (2001) • Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (2005)

41. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 1.-Ámbito de aplicación La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los Artículos 66 y 67 del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú.

42. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 3.-Definición de recursos naturales Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como: las aguas: superficiales y subterráneas; el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección; la diversidad biológica: como las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; la atmósfera y el espectro radioeléctrico; los minerales; los demás considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley.

43. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 13.- Gestión sectorial y transectorial de los recursos naturales Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de recursos naturales precisarán el sector o sectores del Estado responsables de la gestión de dichos recursos e incorporarán mecanismos de coordinación con los otros sectores a fin de evitar que el otorgamiento de derechos genere conflictos por superposición o incompatibilidad de los derechos otorgados o degradación de los recursos naturales. La ley especial determina el Sector competente para el otorgamiento de derechos para el aprovechamiento sostenible, en el caso de recursos naturales con varios usos. Los sectores involucrados en su gestión deberán emitir opinión previa a la decisión final del sector correspondiente.

44. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 15.-Solución de conflictos Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales determinan la prelación de derechos, los procedimientos y las instancias administrativas y de gobierno con competencia para la resolución de las controversias o conflictos que puedan surgir a propósito de la gestión de los recursos naturales entre los sectores, o entre éstos y los particulares.

45. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 23.-La concesión La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo.

46. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 24.-De las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotación, a que se refieren las leyes especiales Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales tiene los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.

47. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 28.-Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente. 

48. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) • Artículo 29.-Condiciones del aprovechamiento sostenible  • Las condiciones del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por parte del titular de un derecho de aprovechamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, son:  • Utilizar el recurso natural, de acuerdo al título del derecho, para los fines que fueron otorgados, garantizando el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales.  • Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislación especial correspondiente. • Cumplir con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y los Planes de Manejo de los recursos naturales establecidos por la legislación sobre la materia. • Cumplir con la retribución económica correspondiente, de acuerdo a las modalidades establecidas en las leyes especiales. • Mantener al día el derecho de vigencia, definido de acuerdo a las normas legales pertinentes. 

49. Ley N° 26821 “Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales” (26.06.1997) Artículo 30.- Caducidad de los derechos de aprovechamiento sostenible La aplicación de las causales de caducidad se sujetará a los procedimientos que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente. La caducidad determina la reversión al Estado de la concesión, desde el momento de la inscripción de la cancelación del título correspondiente.

50. Ley N° 27446 “Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental” (23.04.2001) No podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio que puedan originar implicaciones ambientales significativas; así como los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras, y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impacto ambientales negativos significativos; y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente. Artículos 2 y 3 de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental