Antonio Piciocchi, 18 dicembre 2013

1. La Transazionefiscaleprincipicostituzionali e altriaspetti Antonio Piciocchi, 18 dicembre 2013

2. Agenda • L’indisponibilitàdellapretesatributaria • L’IVA quale tributosovranazionale • Alcune differenze e analogie tra i due istituti che prevedono la transazione fiscale • La relazione del professionista e l’attestazione del legale rappresentante • par condicio creditorume privilegi • 3 casi di transazione fiscale/accordo di ristrutturazione.

3. L’indisponibilità della pretesa tributaria

4. La normativa di riferimento • Riforma organica della Legge Fallimentare con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 introduzione dell’art. 182-ter della Legge Fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267). • Il precedente decreto Salva-Calcio (D.L. 8 luglio 2002, n. 138. • Estensione utilizzabilità Transazione Fiscale ad accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l. fall.). (D.Lgs. 169/2007) • Estensione ambito applicazione della Transazione fiscale anche ai contributi previdenziali e assistenziali obbligatori e relativi accessori. (D.L. 29 novembre 2008, n. 185, D.M. Ministero Lavoro 4 agosto 2009).)

5. Principi Costituzionali • Art. 53 Costituzione • Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche (finalità solidaristica) in ragione della loro capacità contributiva. (Finalità di garanzia) • Il sistema tributario è informato a criteri di progressività. (finalità di promozione sociale) • L’indisponibilità della pretesa tributaria • La legge tributaria come legge di ripartizione; una volta stabilita una norma impositiva, la ripartizione di quell’onere fiscale tra contribuenti diventa intangibile per la durata della vigenza della norma. • Centralità etico-politica del principio come canone di interpretazione delle norme finalizzate alla riduzione del contenzioso e a favorire la riscossione

6. L’indisponibilità della pretesa tributaria • La riforma del 1973; spostamento del sorgere dell’obbligazione tributaria dall’attività di accertamento alla autodeterminazione del reddito da parte dei contribuenti / determinazione del reddito altrui in caso di sostituto d’imposta. • debitoda dichiarazione, meccanismodellasostituzione e debitoda accertamento (eventuale) • Prima della riforma si negoziava sulla quantificazione dell’obbligazione tributaria del contribuente ancora in fase di accertamento. • Dopo la riforma si negozia sull’assolvimento di un’obbligazione dichiarata dal contribuente. • Necessità di chiari criteri di valutazione per assicurare parità di trattamento tra i vari casi, tuttavia nelle mutevoli e differenti realtà non è sempre facile.

7. L’IVA quale tributo sovranazionale

8. L’IVA quale tributo Comunitario • Ai sensi dell’art. 10 CE: • «Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti. • Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato». • Il secondo ‘considerando’ della sesta direttiva è formulato come segue: • «considerando che (…) il bilancio delle Comunità sarà, senza pregiudizio delle altre entrate, integralmente finanziato con risorse proprie delle Comunità; che queste risorse comprendono, tra l’altro, quelle provenienti dall’ IVA».

9. L’IVA quale tributo Comunitario (segue) • Corte di Giustizia UE, sentenza 17 luglio 2008 C-132/06 • La Repubblica italiana, avendo previsto agli artt. 8 e 9 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, (legge finanziaria 2003), una rinuncia generale e indiscriminata all’accertamento delle operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi di imposta, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 2 e 22 della direttiva IVA:, nonché dell’art. 10 CE. • D.L. 185 del 29 novembre 2008 ha escluso che l’ammontare di IVA dovuta potesse essere oggetto di transazione, consentendone solo la dilazione. • Monitoraggio da parte delle Autorità Europee delle norme a favore delle imprese in crisi a tutela della concorrenzialità.

10. Alcune differenze e analogie tra i due istituti che prevedono la transazione fiscale

11. I. Gli strumenti di composizione negoziale della crisi d’impresa • Strumenti che prevedono la transazione fiscale • Concordato preventivo • Accordi di ristrutturazione È procedura concorsuale Non è procedura concorsuale

12. I. Gli strumenti di composizione negoziale della crisi d’impresa • Differente garanzia della par condicio creditorum • Concordato preventivo • Accordi di ristrutturazione Inderogabile Derogabile

13. I. Gli strumenti di composizione negoziale della crisi d’impresa • Soglie quantitative di consenso da parte dei creditori • Accordi di ristrutturazione • Concordato preventivo • *Se è prevista la formazione di classi, la maggioranza deve verificarsi altresì nel maggior numero delle classi Creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti Creditori rappresentanti la maggioranza dei crediti ammessi al voto*

15. Gli effetti

16. La relazione del professionista e l’attestazione del legale rappresentante

17. La relazione del professionista Il professionista designato dal debitore: • deve essere indipendente, cioè: • non deve essere legato all’impresa e a coloro che hanno interesse nell’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; • Verifica Cause d'ineleggibilità e di decadenza (2399 c.c.); • non deve avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione e controllo. • deve essere iscritto nel registro dei revisori legali • deve presentare i requisiti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 28 l. fall. (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti e studi professionali)

18. La relazione del professionista- aspetti penali (cenni) • Art. 236-bis. Falso in attestazioni e relazioni (1) • Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro. • Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sè o per altri, la pena è aumentata. • Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà

19. La Dichiarazione sostitutiva; aspetti penali (cenni) • Dichiarazione sostitutiva, resa dal debitore o dal suo legale rappresentante ai sensi dell'articolo 47 d.P.R. n. 445/2000, che la documentazione allegata alla proposta di Transazione Fiscale rappresenta fedelmente ed integralmente la situazione dell'impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio. (sanzioni penali richiamate dall’art.76 del d.P.R. 445/2000) • articolo 11 del decreto legislativo n. 74 del 10 marzo 2000: • È punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al fine di ottenere per sé o per altri un pagamento parziale dei tributi e relativi accessori, indica nella documentazione presentata ai fini della procedura di transazione fiscale elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi per un ammontare complessivo superiore ad euro 50,000. Se l'ammontare di cui al periodo precedente è superiore ad euro 200,000 a si applica la reclusione da un anno a sei anni.

20. La Dichiarazione sostitutiva; aspetti penali (cenni) • Elemento soggettivo del reato • Trattandosi di delitto, ai fini della punibilità è richiesto il comportamento doloso dell'agente. • Elemento oggettivo del reato • Per la sussistenza del delitto, trattandosi di reato di pericolo concreto, è sufficiente che vi sia un debito non inferiore a cinquantamila euro

21. par condicio creditorume privilegi

22. La par condicio creditorum L’art. 2741 fissa una regola per cui i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Tale principio trova applicazione ogni qualvolta vi sia una pluralità di creditori di un unico debitore: essendo unico il patrimonio che garantisce diversi debiti, si pone il problema di assicurare la parità di trattamento tra tutti i creditori.

23. Deroga al concorso dei creditori: le cause di prelazione Il principio della par condicio creditorumnon è però assoluto in quanto la legge prevede cause di legittima prelazione, in presenza delle quali, il creditore che ne sia titolare (creditore privilegiato) è preferito, nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forzata dei beni del debitore, rispetto agli altri creditori che non ne possano vantare (creditori chirografari). Le cause di prelazione sono previste dalla legge e non sono suscettibili di estensione analogica in quanto di carattere eccezionale rispetto alla regola della par condicio. Le cause di prelazione tipiche previste dalla legge (art. 2471 c.c.) sono il privilegio, il pegno e l’ipoteca.

24. Il Privilegio (Art. 2745 c.c.) Il privilegio è una causa legittima di prelazione, accordata dalla legge in considerazione della causa del credito, cioè dello scopo pratico o della giustificazione economica del credito stesso. Le norme di legge che dichiarano privilegiato un credito sono eccezionali e tassative, pertanto: • non sono ammessi altri privilegi all’infuori di quelli tipici ed esplicitamente previsti dalla legge; • è esclusa l’applicazione analogica; • l’autonomia privata non ha altro spazio se non quello di dar vita a privilegi convenzionali già previsti dalla legge.

25. Sussistenza/Trasferimento/Estinzionedel Privilegio Valutazione della sussistenza del privilegio: • il momento rilevante ai fini della valutazione della sussistenza del privilegio è quello della sua concreta attuazione, che coincide con l’esecuzione forzata, e non quello della nascita del credito; • la valutazione della sussistenza del privilegio deve essere effettuata con esclusivo riferimento alla disciplina vigente al momento in cui esso viene fatto valere, con la conseguenza che, l’avvenuta abrogazione di un privilegio dopo l’insorgenza del credito, riduce quest’ultimo a rango di chirografo.

26. Eccellenza e professionalità Sussistenza/Trasferimento/Estinzionedel Privilegio Trasferimento del privilegio: il privilegio non può essere trasferito al fideiussore, poiché questi assume un’obbligazione la cui causa è certamente diversa da quella dell’obbligazione principale. Estinzione del privilegio: • il privilegio si estingue con l’estinzione del credito cui esso accede; • il privilegio, non è suscettibile di estinguersi autonomamente per prescrizione; solo se si stinge per prescrizione il credito si estingue anche il correlato privilegio, salvo che nelle ipotesi eccezionali previste dal legislatore (e.g. privilegio speciale gravante sugli immobili soggetti ad imposta straordinaria sul patrimonio).

27. Eccellenza e professionalità Distinzione dei privilegi (Art. 2746 ss.) Il privilegio può essere generale (su tutti i beni mobili del debitore) o speciale (solo su determinati beni mobili o immobili). Privilegio generale (Art. 2751; 2751 – bis): l’oggetto è costituito dall’intero patrimonio mobiliare del debitore esistente al momento dell’esecuzione; debitore. Il privilegio generale, non tocca dunque il patrimonio immobiliare, fatta salva la limitazione di cui all’art. 2776, che prevede per taluni privilegi generali, in caso di esecuzione infruttuosa sui mobili, una collocazione sussidiaria sugli immobili, dopo i privilegi speciali, ma prima dei crediti chirografari.

28. Eccellenza e professionalità Distinzione dei privilegi (Art. 2746 ss.) Privilegio speciale (Art. 2755 ss.): l’oggetto è un bene, mobile o immobile, individuato o determinato. Il privilegio speciale, si qualifica quale diritto reale di garanzia, e si esercita su determinati beni mobili o immobili, in ragione della particolare relazione che si è instaurata in seguito all’attività del creditore (e.g. i crediti per spese di giustizia fatte per atti conservativi o per l’espropriazione di beni nell’interesse comune dei creditori, hanno privilegio solo sui beni stessi).

29. Eccellenza e professionalità Effetti del privilegio (Art. 2747) Privilegio generale: il privilegio generale produce i suoi effetti solo con il pignoramento stesso: prima di questo, il creditore assistito da privilegio generale, non ha poteri maggiori da quelli del creditore chirografario. Il privilegio generale non può essere esercitato in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi sui beni mobili che ne formano oggetto, pertanto, in caso di situazioni conflittuali, il privilegio generale non prevale sui privilegi speciali mobiliari, che hanno invece natura di veri e propri diritti reali di garanzia.

30. Effetti del privilegio (Art. 2747) Privilegio speciale: Il creditore assistito da privilegio speciale sui beni mobili, è munito del c.d. diritto di seguito, consistente nell’inopponibilità dei diritti successivamente acquistati dai terzi; questi ultimi, per opporsi al diritto del creditore privilegiato, devono fornire la prova dell’anteriorità del proprio diritto reale (di proprietà o di godimento), tenendo conto che, il momento al quale ci si deve riferire per stabilire la priorità dei diritti dei terzi, non è quello dell’insorgere del credito, ma è quello del sorgere del privilegio (esecuzione forzata).

31. Privilegio VS Pegno Privilegio VS IpotecaPrivilegio VS Privilegio Rapporti tra privilegio, pegno e ipoteca (Art. 2748) • Privilegio speciale su beni mobili VS credito pignoratizio Il privilegio speciale sui beni mobili non può esercitarsi in pregiudizio del creditore pignoratizio  il pegno prevale sul privilegio speciale sui beni mobili • Privilegio speciale su beni immobili VS ipoteca Il privilegio speciale su beni immobili, prevale rispetto all’ipoteca (salvo casi particolari), a prescindere dalla data di costituzione del diritto. Ordine dei privilegi (art. 2777 ss.) Nell’ambito di una pluralità di creditori privilegiati, la legge fissa l’ordine dei privilegi stessi, non riconoscendo alcuna influenza al criterio della priorità temporale.

32. Eccellenza e professionalità I CREDITI ERARIALI PRIVILEGIATI (Art. 2752 c.c. e ss.) I crediti tributari privilegiati sono, in sintesi, i seguenti: IRPEF, IRES, IRAP e ILOR (abrogata): • limitatamente all’imposta o alla quota proporzionale di imposta imputabile ai redditi immobiliari, i crediti IRPEF, IRES e ILOR hanno privilegio speciale sugli immobili siti nel territorio del Comune in cui il tributo si riscuote e sopra i frutti, i fitti e le pigioni degli stessi immobili; • limitatamente all’imposta o alla quota proporzionale di imposta imputabile al reddito d’impresa, i crediti IRPEF, IRES e ILOR hanno privilegio speciale sopra i beni mobili che servono all’esercizio dell’impresa e sopra le merci; • i restanti crediti IRPEF, IRES, IRAP e ILOR godono di un privilegio generale sui beni mobili;

33. Eccellenza e professionalità I CREDITI ERARIALI PRIVILEGIATI (Art. 2752 c.c. e ss.) • IVA: • il credito IVA, incluse le sanzioni, gode di un privilegio generale sui beni mobili; • in caso di infruttuosa esecuzione, il credito IVA gode di collocazione sussidiaria con precedenza rispetto ai crediti chirografari, sul prezzo degli immobili; • in caso di responsabilità solidale del cessionario, i crediti IVA dello Stato hanno privilegio sugli immobili che hanno formato oggetto della cessione o ai quali si riferisce il servizio. • Tributi indiretti • I crediti dello Stato per ogni tributo indiretto hanno privilegio speciale sui beni mobili e sugli immobili ai quali si riferiscono. • La natura privilegiata dei crediti relativi alle sanzioni tributarie è stata stabilita per legge solo in materia di IVA, pertanto, si deve ritenere che le sanzioni - fatta eccezione per quelle relative all’IVA - diano origine a crediti di natura chirografaria.

34. 3 casi di transazione fiscale/accordo di ristrutturazione

35. IL Caso Immobiliare Buoninsegna 2000 s.r.l. • L'accordo è stato sottoscritto da una s.r.l., operante nel campo della vendita, permuta, locazione e gestione di immobili (incluse le attività commerciali e finanziarie connesse). • L'esposizione complessiva è di 10 milioni di euro. • Si tratta di una transazione fiscale. I firmatari dell'accordo, oltre alla debitrice, sono l'Agenzia delle Entrate e la EquitaliaGerits.p.a., rappresentanti oltre il 97% del totale dei crediti nei confronti della debitrice. • transazione fiscale, che prevede il pagamento di una somma complessiva di circa 3 milioni di euro a fronte di debiti per tributi sanzioni e relativi accessori di totali 10 milioni (di cui 2.924.835,00 a copertura del debito derivante da IVA, 1.577,26 a copertura del debito da ritenute Irpef operate e non versate 171.717 a titolo di compensi aggi e spese per il concessionario EquitaliaGerit); la proposta è stata accettata e si è quindi addivenuti alla stipula della transazione fiscale

36. IL Caso Immobiliare Buoninsegna 2000 s.r.l. • Dunque il piano di risanamento della società stipulante si articola in tre momenti essenziali: • i) transazione fiscale con il praticamente unico creditore (99% dei crediti); • ii) presentazione per l'omologa del ricorso ex art. 182-bis; • iii) esecuzione dei pagamenti attraverso l'intervento sopra descritto del socio-assuntore. Dunque in questo caso l'accordo di ristrutturazione si identifica con la transazione fiscale e presenta carattere liquidatorio, mentre, in via prospettica, la ricorrente è destinata a fondersi per incorporazione nel gruppo. L'assuntore si impegna a presentare alla direzione provinciale, contestualmente all'omologa dell'accordo di ristrutturazione, fideiussione bancaria per l'importo complessivo dovuto, il cui pagamento dovrà avvenire nei successivi 40 giorni.

37. Il caso La Cascina Soc. Coop. S.p.a. • Attività: ristorazione collettiva nel settore aziendale, scolastico, sanitario • Ritardo dei pagamenti da parte della P.A. è una delle cause dello stato di crisi. • Attività con andamento positivo, stabilità o espansione; lo squilibrio della situazione finanziaria è generato dai lunghi tempi di incasso che costringono il gruppo ad indebitarsi. • Il maggior creditore (più del 60% dei debiti aziendali) è rappresentato dall’Agenzia delle Entrate.

38. Il caso La Cascina Soc. Coop. S.p.a. • Clausole negoziali • In applicazione del disposto degli articoli 182-ter e 182-bis l. fall., l'Agenzia delle Entrate ha consentito alla società ricorrente di provvedere all'estinzione dei debiti con il pagamento di tutte le imposte derivanti, dalla riliquidazione delle dichiarazioni e degli accertamenti, nonché dei tributi in contenzioso, nella misura del 50% con primo grado di giudizio favorevole alla società, e del 30% con secondo grado di giudizio favorevole alla società, oltre al 10% del totale degli interessi dovuti, con rinunzia agli interessi di mora maturati e maturandi sui debiti iscritti a ruolo e portati dalle cartelle di pagamento già notificate alla data dell'accordo e su quelli che, facendo parte del medesimo accordo, sarebbero stati successivamente iscritti a ruolo e notificati alla società per mezzo delle cartelle di pagamento.

39. Il caso La Cascina Soc. Coop. S.p.a. • Clausole negoziali • In base a questi criteri sono state individuate le seguenti somme da pagare: • • Ritenute Irpef per complessivi €14.906.894,00 • • Iva per complessivi € 27.849.859,00 • • Irpeg Ires Ilor per complessivi € 605.494,00 • • Irap per complessivi € 10.752.403,00 • • Condono per complessivi € 185.570,00 • • Altri tributi per complessivi € 352.740,00 • • Interessi per complessivi € 549.566,00 calcolati sul totale degli interessi dovuti, arrivando così ad una somma residua complessiva di € 55.202.526,00 maggiorata degli interessi per rateazione calcolati nella misura del saggio legale e delle sue variazioni, e dell'aggio e delle altre spese dovute all'Agente della riscossione, previste a carico della Società, secondo i seguenti termini e modalità:

40. Il caso La Cascina Soc. Coop. S.p.a. • Clausole negoziali • a) pagamento di € 2.500.000,00 entro quindici giorni dalla data di efficacia del decreto di omologa ai sensi dell'art. 182-bis; • b) numero due versamenti annuali di € 2.500.000,00 cadauno da effettuare entro il 15 giugno dell'anno 2010 e dell'anno 2011; • c) numero di quindici versamenti annuali secondo il piano di ammortamento. • A garanzia dell'adempimento di quanto previsto nell'accordo ex artt. 182-bis e l82-ter l. fall., la Società ha rilasciato ipoteca su alcuni immobili di sua proprietà, nonché fideiussione di due società controllate.

41. Il caso La Cascina Soc. Coop. S.p.a. • Clausole negoziali • Clausole risolutive espresse • E' prevista la risoluzione di diritto dell'accordo, con conseguente immediato ripristino dell'originaria posizione creditoria dell'Agenzia, al netto delle somme eventualmente pagate dalla Società, comprensive degli ulteriori interessi, nei seguenti casi: • a) mancato pagamento, totale o parziale, entro novanta giorni dalla scadenza prevista, anche di una sola delle rate; • b) mancata o ritardata formalizzazione della rinuncia alle azioni legali pendenti;

42. Il caso La Cascina Soc. Coop. S.p.a. • Clausole risolutive espresse • c) accertamento definitivo, successivamente alla redazione della transazione fiscale di violazioni e/o inadempimenti sostanziali costituenti altresì illecito penale in materia di tributi, commessi, in qualunque tempo, diversi da quelli cui si riferiscono i crediti oggetto della transazione fiscale conclusa. • È stata infine prevista un'ulteriore clausola risolutiva espressa, con la quale si è introdotta un'ipotesi di risoluzione di diritto in caso di assoggettamento della società ad una procedura concorsuale o per il caso di mancata omologazione dell'accordo. . • Per l'ipotesi di pagamento tardivo delle rate dovute, sulle somme tardivamente corrisposte, è stata prevista l'applicazione di una penale pari al triplo del saggio degli interessi correnti. • Tipologia a cui appartiene l'accordo • dilatorio con patto remissorio.

43. Il caso SIET Information & EngineeringTecnologiess.p.a. • L'accordo è stato sottoscritto da una s.p.a.. • L'esposizione complessiva è di 11 milioni di euro. • Si tratta di una transazione fiscale. I firmatari dell'accordo, oltre alla debitrice, sono l'Agenzia delle Entrate e la EquitaliaGerits.p.a., rappresentanti oltre il 60% del totale dei crediti nei confronti della debitrice. • Clausole negoziali • L'indebitamento deriva da imposte non corrisposte, interessi e sanzioni maturati dal 1999 al 2008. • L'accordo definitivo approvato dalla Agenzia delle Entrate prevede il pagamento integrale di tutte le somme dovute a titolo d'imposta, una decurtazione di parte delle somme iscritte a titolo di sanzione, una decurtazione di parte delle somme iscritte a ruolo a titolo di interessi legali ed interessi di mora per un totale di euro 6.622.394 maggiorati dell'aggio di euro 361.032 di spettanza dell'Agente della riscossione, dilazionato in nove rate.

44. Il caso SIET Information & EngineeringTecnologiess.p.a. • Le somme verranno corrisposte come segue: • i) versamento della prima rata allo scadere del trentesimo giorno successivo alla data di omologa; • ii) versamento delle successive rate annuali entro il 31 dicembre di ciascun anno a decorrere dal 31 dicembre 2011. • Clausola risolutiva espressa • L'accordo si intenderà risolto di diritto nei seguenti casi: • a) mancato deposito dell'accordo ai fini dell'omologa, in Tribunale, entro 30 giorni dalla data di sottoscrizione; • b) mancato pagamento, totale o parziale, entro novanta giorni dalla scadenza prevista, anche di una sola delle rate; • c) assoggettamento della SIET a procedura concorsuale e/o mancata omologa dell'accordo di ristrutturazione.

45. I nostri uffici