Deutsches und Europäisches Kartellrecht II

1. Deutsches und Europäisches Kartellrecht II Vorlesung vom 31. Mai 2011 Vertretung durch Martin Blaschczok Prof. Dr. Daniel Zimmer, LL.M. Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht, Univ. Bonn

2. Vorbemerkung zu § 20 GWB Art. 3 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (1) […] Wenden die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten oder einzelstaatliche Gerichte das einzelstaatliche Wettbewerbsrecht auf nach Artikel 82 des Vertrags verbotene Missbräuche an, so wenden sie auch Artikel 82 des Vertrags an. (2) […] Den Mitgliedstaaten wird durch diese Verordnung nicht verwehrt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden.

3. § 20 Abs. 1 GWB Marktbeherrschende Unternehmen, Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Abs. 1 und Unternehmen, die Preise nach § 28 Abs. 2 oder § 30 Abs. 1 Satz 1 binden, dürfen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.

4. § 20 Abs. 1 GWB I. Normadressaten • Marktbeherrschende Unternehmen • entsprechend der Definition des § 19 Abs. 2 GWB • Vermutungen des § 19 Abs. 3 GWB ebenfalls anwendbar • Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen • Freigestellte Kartelle gem. §§ 2, 3 und 28 Abs. 1 GWB • Unternehmen, die Preise nach § 28 Abs. 2 oder § 30 Abs. 1 S. 1 GWB binden

5. § 20 Abs. 1 GWB II. Behinderungs- und Diskriminierungsverbot • Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist • Wann ein Geschäftsverkehr üblicherweise zugänglich ist, richtet sich danach, was innerhalb der in Betracht kommenden Kreise als allgemein geübt und angemessen empfunden wird

6. § 20 Abs. 1 GWB • Unbillige Behinderung • Behinderung ist jedes Verhalten, das die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit eines anderen Unternehmens nachteilig beeinflusst • Diskriminierung • Diskriminierung ist die unmittelbare oder mittelbare unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund

7. § 20 Abs. 1 GWB • Ob eine Behinderung unbillig ist oder eine Diskriminierung ohne sachlich gerechtfertigten Grund vorliegt, ist anhand einer Interessenabwägung im Einzelfall festzustellen • Dabei sind die Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB abzuwägen • Zu berücksichtigen ist in diesem Rahmen einerseits die unternehmerische Handlungsfreiheit des Normadressaten, andererseits das Ausmaß der Abhängigkeit des anderen Unternehmens und ferner die Auswirkungen der konkreten Maßnahme auf den Wettbewerb

8. § 20 Abs. 1 GWB • Zudem sind die Wertungen des europäischen Kartellrechts zu berücksichtigen • insbesondere mit Blick auf die Freistellung bestimmter Verhaltensweisen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV beziehungsweise einer Gruppenfreistellungsverordnung • Leitentscheidung: BGH, Beschluss vom 4.11.2003 – Depotkosmetik im Internet, WuW/E DE-R 1203

9. § 20 Abs. 1 GWB • Zudem sind die Wertungen des europäischen Kartellrechts zu berücksichtigen • insbesondere mit Blick auf die Freistellung bestimmter Verhaltensweisen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV beziehungsweise einer Gruppenfreistellungsverordnung • Leitentscheidung: BGH, Beschluss vom 4.11.2003 – Depotkosmetik im Internet, WuW/E DE-R 1203 Händler A selektives Vertriebssystem Händler B freigestellt nach der Vertikal-GVO Hersteller Händler C Händler D Vereinbarungen i. S. d. Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB

10. § 20 Abs. 1 GWB III. Erweiterung des Adressatenkreises durch § 20 Abs. 2 GWB § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB Absatz 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen.

11. § 20 Abs. 1 GWB • Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB sind auch sog. marktstarke Unternehmen mit (nur) relativer Marktmacht gegenüber abhängigen kleinen und mittleren Unternehmen • Bei der Abgrenzung des Kreises der kleinen und mittleren Unternehmen ist grundsätzlich ebenso wie bei § 3 Abs. 1 GWB auf die relativen horizontalen Größenverhältnisse auf dem betreffenden Markt abzustellen • Hinsichtlich der unternehmensbedingten Abhängigkeit ist zusätzlich auch das vertikale Größenverhältnis zwischen dem abhängigen und dem marktstarken Unternehmen zu berücksichtigen

12. § 20 Abs. 1 GWB • Sortimentsbedingte Abhängigkeit • Spitzenstellungsabhängigkeit, wenn die Waren eines bestimmten Herstellers eine so herausragende Bedeutung auf dem Markt besitzen, dass ohne sie das Sortiment des Händlers unvollständig wäre • Spitzengruppenabhängigkeit, wenn zumindest einige Produkte aus einer Gruppe von Herstellern beim Händler vorhanden sein müssen, damit dieser wettbewerbsfähig bleibt

13. § 20 Abs. 1 GWB • Unternehmensbedingte Abhängigkeit • wenn ein Unternehmen sich aufgrund einer langjährigen Vertragsbeziehung so sehr auf ein Unternehmen der Marktgegenseite ausgerichtet hat, dass ein Ausweichen auf andere Unternehmen unzumutbar wäre • insbesondere bei Vertragshändlern, die sich auf einen einzigen Hersteller beschränken • Mangel- oder knappheitsbedingte Abhängigkeit • wenn aufgrund einer Verknappung von Waren ein Ausweichen auf andere Lieferanten nicht möglich ist

14. § 20 Abs. 1 GWB • Nachfragebedingte Abhängigkeit • wenn ein Nachfrager aus Sicht des Lieferanten einen unverzichtbaren Absatzkanal darstellt • Insbesondere bei Spezialisierung auf bestimmte Nachfrager und bei Nachfragemonopolen der öffentlichen Hand • Nachfragebedingte Abhängigkeit wird unter den Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 S. 2 GWB vermutet

15. § 20 Abs. 1 GWB § 20 Abs. 2 Satz 2 GWB Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

16. § 20 Abs. 1 GWB IV. Exkurs: Art. 102 S. 2 lit. c) AEUV Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: […] c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; […].

17. § 20 Abs. 3 GWB Marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 dürfen ihre Marktstellung nicht dazu ausnutzen, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihnen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren. Satz 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

18. § 20 Abs. 4 GWB Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen 1. Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder 2. andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder

19. § 20 Abs. 4 GWB 3. von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

20. § 20 Abs. 4 GWB • Allgemeines • Normadressaten des § 20 Abs. 4 GWB sind (nur) Unternehmen, die gegenüber ihren kleinen und mittleren Wettbewerbern marktmächtig • entscheidend ist der relative (horizontale) Vergleich zwischen den betroffenen Unternehmen • Unbillige Behinderung • entsprechend § 20 Abs. 1 GWB • Beweiserleichterung nach § 20 Abs. 5 GWB

21. § 20 Abs. 4 GWB § 20 Abs. 5 GWB Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 4 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Abs. 2 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

22. § 20 Abs. 4 GWB • Untereinstandspreisverkäufe als Regelbeispiel der unbilligen Behinderung § 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 und 2 GWB Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen 1. Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder 2. andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis […] anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt.

23. § 20 Abs. 4 GWB • Der Einstandspreis entspricht im Grundsatz dem tatsächlich an den Hersteller gezahlten Preis nach Abzug aller Rabatte und sonstiger Vergünstigungen • „nicht nur gelegentlicher“ Verkauf unter Einstandspreis • nur bei § 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GWB • Unterscheidung zwischen systematischem Vorgehen und Einzelaktionen • BKartA : 3 Wochen auf demselben räumlichen Markt • Das Vorliegen einer Verdrängungsabsicht ist ebenso entbehrlich wie eine Eignung zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem betroffenen Markt

24. § 20 Abs. 4 GWB • Sachliche Rechtfertigung • Beweislast beim marktmächtigen Unternehmen • Interessenabwägung entsprechend § 20 Abs. 1 GWB • Nach § 20 Abs. 4 S. 3 GWB bei Verderb und drohender Unverkäuflichkeit von Lebensmitteln § 20 Abs. 4 Satz 3 GWB Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen.

25. § 20 Abs. 4 GWB III. Die Kosten-Preis-Schere als Regelbeispiel der unbilligen Behinderung § 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 GWB Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen […] 3. von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt.

26. § 20 Abs. 6 GWB Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

27. Deutsches und Europäisches Kartellrecht II – Vorlesung vom 31. Mai 2011 Reading Assignments • Kling/Thomas, Kartellrecht • § 18 Rn. 82-119, 124-152, 175-206 • § 14 Rn. 25-28 • § 5 Rn. 90-91

28. Deutsches und Europäisches Kartellrecht II – Vorlesung vom 31. Mai 2011 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit!