Las normas de ius cogens

1. Las normas de ius cogens Algunos aspectos teóricos

2. Proyecto presentado por la Comisión de Derecho Internacional Enmienda tripartita (Grecia, Finlandia y España) Comité de Redacción Norma inderogable Norma que sólo puede ser modificada por otra norma del mismo carácter Reconocimiento de la comunidad internacional adición de la expresión “en su conjunto” Escisión del artículo en dos partes. Historia “legislativa” art. 53 CV

3. Variantes de redacción art. 53 CV • En tant que norme à laquelle aucune dèrogation n' est permise • As a norm from wich no derogation is permitted. • Como una norma que no admite acuerdo en contrario Limitación libertad contractual

4. Problemas asociados a la construcción de la categoría de ius cogens 1. ¿Puede existir ius cogens regional? La polémica se centra en el carácter de norma imperativa de derecho internacional general, es decir en la universalidad predicada de la norma.

5. Problemas asociados a la construcción de la categoría de ius cogens 2. ¿Cuáles fuentes del derecho internacional son aptas para dar origen a una norma de ius cogens? La polémica se centra en si los tratados multilaterales y los principios generales de Derecho son aptos para generar esta norma puesto que respecto de la costumbre no hay controversia.

6. Costumbre y ius cogens. La costumbre es por antonomasia la gran fuente de derecho internacional general por las siguientes razones: • Posibilidad de oposición a terceros Estados que no han participado en su formación. • Menor vulnerabilidad ante los efectos del voluntarismo • Mayor capacidad de adaptación a las necesidades de la sociedad internacional.

7. Tratados y ius cogens Argumentos en contra: • Principio de relatividad de los tratados. • Falta de generalidad de los tratados multilaterales predicada en función de las partes y en relación con la pérdida de integridad de los mismos derivada de las reservas.

8. Tratados y ius cogens Argumentos a favor: • Existencia de a lo menos un tratado que tiene suficiente generalidad: La Carta de Naciones Unidas. • Normas de ius cogens incontrovertidas que tienen su fuente en la Carta (ej. Prohibición del uso de la fuerza y autodeterminación de los pueblos) • Historia fidedigna del establecimiento de la norma.

9. Principios generales de Derecho y ius cogens • La polémica se centra en el carácter polisémico de la expresión y en la subsecuente falta de efecto vinculante de los principios generales de Derecho que es sostenida por algunos autores

10. Principios generales de derecho: Clasificación • Conceptos puros (soberanía y buena fe) que no rigen ninguna acción en concreto. • Principios dotados de normatividad pero de carácter programático (principio de autodeterminación de los pueblos) • Principios dotados de normatividad inmediata que sin embargo conservan su carácter de principios, justamente por ser normas de extremada generalidad

11. El doble consentimiento La expresión alude al proceso de construcción práctico de la norma de ius cogens que requeriría entonces: • El consentimiento necesario para la creación de una norma de derecho internacional general y • El consentimiento para entender que esa norma es una norma imperativa que no admite acuerdo en contrario (reconocimiento de la comunidad en su conjunto)

12. El doble consentimiento. Problemas • ¿ Qué ocurre con los Estados que no han participado en la aceptación o en el reconocimiento del carácter imperativo de una norma o que se han opuesto expresamente a ese carácter? La polémica se centra en los casos de generación de norma de ius cogens por vía convencional (tratados y resoluciones AG ONU)

13. El doble consentimiento. Problemas • Situación no resuelta en la CV porque no fructificó una enmienda francesa en este sentido. • Parece ser que podría aplicarse por analogía el criterio aplicado para la costumbre y que, en todo caso, el test decisivo sería el perjuicio irrogado a la comunidad internacional en su conjunto aunque sólo sea de carácter moral

14. Modificación de norma de ius cogens Se produce por otra norma del mismo carácter (art. 53 CV) Problemas ¿Cómo se interpreta la expresión “mismo carácter”? • El mismo carácter se predica respecto del tipo de norma • El mismo carácter se predica, además, de la fuente que la genera Respuesta: parece ser que sólo puede sostenerse lo primero

15. Modificación de norma de ius cogens Criterio adoptado por la CV: dinamismo de las normas de ius cogens. Problemas ¿Todas las normas de ius cogens son susceptibles de ser modificadas? RE: en principio sí. Salvo limitadas excepciones como el pacta sunt servanda, bona fides o consuetudo est servanda, es decir, las esenciales para el orden jurídico.

16. Ius cogens emergente • La polémica sobre el alcance de la nulidad derivada de esta hipótesis se zanjó colocando la misma en la sección correspondiente a la terminación de los tratados y suspensión de su aplicación y no en la sección correspondiente a la nulidad de los tratados.

17. Principio de indivisibilidad Principio de divisibilidad Art. 53 Art. 64 Ius cogens: divisibilidad o indivisibilidad (art. 44 CV)

18. El problema de la retroactividad en las normas de ius cogens ¿Pueden aplicarse los arts. 53 y 64 para: • Tratados concluidos antes de la entrada en vigor de la CV y que contravengan el art. 53 • Tratados que después de su conclusión entren en conflicto con norma de ius cogens y que todo esto ocurra antes de la vigencia de la CV?

19. Art. 4 CV Art. 28 CV ¿Pertenece el ius cogens al derecho internacional independiente de la CV? Alcance “una intención diferente” El problema de la retroactividad en las normas de ius cogens