LA FLEXIBILIZACIÓN DEL SECRETO BANCARIO APUNTES SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD BANCARIA URUGUAYA EN EL CONTEXTO LATINOAMERICA

1. FEDERACIÓN LATINOAMERICANA DE BANCOS. CONCURSO DE MONOGRAFÍAS JURÍDICAS 2007 COLADE 2007. Buenos Aires, Argentina. LA FLEXIBILIZACIÓN DEL SECRETO BANCARIOAPUNTES SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD BANCARIA URUGUAYA EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO JUAN JOSÉ MARTÍNEZ MERCADAL jjmartinezmercadal@adinet.com.uy URUGUAY

2. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 1) EL SECRETO BANCARIO URUGUAYO EN LA BANCA LATINOAMERICANA • El Secreto Bancario y Relación Cliente-Banco • “..El sutil manejo de la confianza y el mantenimiento del flujo de recursos  valores que ningún banco puede darse el lujo de perder..” • Doble protección del secreto 1) interés privado del cliente y del Banco en el ejercicio de su profesión, 2) interés público en la confianza y credibilidad del sistema financiero

3. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 1) EL SECRETO BANCARIO URUGUAYO EN LA BANCA LATINOAMERICANA • Constitucionalización del Secreto Bancario como emanación del derecho a la privacidad: • ARGENTINA: Art. 18 Const: “nadie está obligado a declarar contra sí mismo…” y “…es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados…”. Art. 14 Secreto comercial • CHILE: Art. 19 Const: inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.- • URUGUAY: Art. 28 “los papeles de los particualres y su correspondencia son inviolables.- • COSTA RICA: (sin regulación legal expresa): Art. 24 de la Constitución  derecho a la intimidad

4. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 1) EL SECRETO BANCARIO URUGUAYO EN LA BANCA LATINOAMERICANA • Estatutos del Secreto: relevo administrativo o jurisdiccional: • El caso uruguayo: “normativa considerada como una de las más restrictivas del derecho comparado.- • Exposición de Motivos Ley 15.322: “se entiende que la delimitación legal precisa del deber de guardar reserva en esta materia, es otra de las notas imprescindibles para prestigiar a nuestro país como un centro financiero organizado..” • Doctrina: “se procuró darle a quienes operen en nuestra plaza un secreto casi absoluto…” • El secreto bancario uruguayo como parte de la individualización jurídica de la nación: • Derecho a la privacidad & • Preservación del sistema financiero macroeconómico • LA FLEXIBILIZACIÓN DEL SECRETO BANCARIO URUGUAYO • “Si bien existen fundadas razones para admitir excepciones a la regla de la confidencialidad al mismo tiempo colisionan otros valiosos valores para defenderlo”

5. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 2) LA DETERMINACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS AMPARADAS POR EL SECRETO • URUGUAY Art. 25 Ley 15.322 (1982) Bipolarización: • ¿Sólo Operaciones Pasivas? (Doctrina Comercial) • ¿Activas, Pasivas y Neutras? (Doctrina Penal) • PRÁCTICA BANCARIA: Ante la duda “…las instituciones optaron por no proporcionar información relativa a operaciones bancarias activas, pasivas, neutras como cualquier información de sus clientes…” • Plenario de Asociación de Abogados de Bancos 1982: “..inclusión de las operaciones activas en el secreto..” • Banco Central: exclusión de las operaciones activas del secreto bancario, pero inclusión dentro del Secreto Profesional Art. 302 Código Penal. No proporcionaba información ni sobre cuentas suspendidas ni sobre su Central de Riesgos Crediticios.-

6. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 2) LA DETERMINACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS AMPARADAS POR EL SECRETO • Ley 17.948 (2006) “interpretación o modificación del Secreto bancario” • Secreto: Sólo alcanza a las operaciones pasivas. • ¿Liberación de información sobre operaciones activas? • Información Consolidada (situación de endeudamiento global de la persona con el sistema: Operaciones Bancarias Activas y categorización de riesgo crediticio asignado) • Manejo de la Información por el Banco Central (BCU) y no por cada Institución Bancaria (facultad) Exención de Responsabilidad del BCU por la información remitida por las Instituciones de Intermediación Financiera a su Central • Interés legítimo del solicitante apreciado por BCU • Quedaría prohibido el intercambio de información sobre operaciones excluidas sin intervención del Banco Central.-

7. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 3) INTERCAMBIO INTERESTATAL DE INFORMACIÓN BANCARIA • INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE BANCOS CENTRALES VÍA ADMINISTRATIVA • GAFI: Recomendación 32: “Cada país deberá esforzarse por mejorar el intercambio internacional, espontáneo o previa solicitud entre las autoridades competentes de la información relativa a transacciones, personas o empresas involucradas en transacciones sospechosas. Deberían establecerse estrictas garantías para asegurar que ese intercambio de información respete las disposiciones nacionales e internacionales sobre derecho a la intimidad y protección de datos.- • EL INFORME DE OPERACIONES SOSPECHOSAS E INUSUALES. “El Banquero como detective de su cliente”. Rodríguez Azuero:”..un mundo lleno de suspicacias donde las personas no se comportan frente a sus congéneres pensando en una actuación de buena fe sino con la sospecha permanente de una actuación inapropiada que debe ser descubierta…” (El abogado en un mundo sospechoso) • EXCENSIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL BANCO QUE INFORMA • Información errónea o infundada, aún de buena fe:  Daños  ¿Quién responde?  ¿EL ESTADO?

8. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 3) INTERCAMBIO INTERESTATAL DE INFORMACIÓN BANCARIA • GRUPO EGMONT e INTERCAMBIO ADMINISTRATIVO: “los memorandos de entendimiento entre Bancos Centrales” Art. 7 Ley 17.835 (Uruguay): la información a brindarse deberá ser utilizada a los solos efectos de analizar hechos constitutivos de lavado de activos..” (no delitos tributarios)  ¿Garantías en el manejo de la información ?.- EJEMPLOS DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN ENTRE UNIDADES DE ANÁLISIS FINANCIERO (G. Adriasola, Uruguay) • Ejemplo 1: Comunicación de la UIAF Uruguaya a la UIF Argentina de operaciones sospechosas o inusuales vinculadas a lavados de activos. Existen antecedentes de que la UIF Argentina denuncie ante la Justicia por otros delitos según la información obtenida (ej. tributarios).- • Ejemplo 2: Comunicación de la UIAF Uruguaya a la COAF Brasil de la existencia de depósitos de un brasilero en Uruguay.- La COAF advierte que no fueron declaradas las salidas de divisas, con lo que se configuraría el delito que castiga la salida al exterior de las mismas (cuando ello NO es delito en Uruguay). Así el relevo del secreto expone a la acción penal a un no residente uruguayo que confió en el sigilo bancario uruguayo

9. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 3) INTERCAMBIO INTERESTATAL DE INFORMACIÓN BANCARIA COOPERACIÓN JUDICIAL vs INTERCAMBIO ADMINISTRATIVO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL • MERCOSUR: vigencia del Art. 4º Protocolo San Luis sobre Cooperación Mutua en Asuntos Penales: • Exclusión de delitos tributarios y de la exigencia de la doble incriminación • Solicitudes de pedidos de cooperación: • 1) Ministerios Públicos (Fiscales) y • 2) Autoridades Judiciales.- • ¿Quedan incluidas las Unidades de Análisis Financiero?.- • ¿Vulneran el Protocolo de San Luis las normas intercambio administrativo de información confidencial?

10. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO • Unión Europea y La Directiva de la Tributación del Ahorro: • Liberación del secreto bancario para procurar controlar la evasión fiscal de no residentes entre los Estados de la Unión • “armonización fiscal”: libre flujo de información tributaria entre los Estados de la Unión. • Presiones hacia los Estados con fuertes estatutos de protección del secreto bancario • OCDE. INFORME AÑO 2000: 1) “mejorar el acceso a la información bancaria con fines tributarios” 2) “El secreto bancario como un obstáculo jurídico que dificulta el intercambio de información entre los Estados”

11. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO Argentina: Ley de Entidades Financieras Art. 39 c. Paraguay: Ley General de Bancos, Artículo 84.- México: Ley de Instituciones de Crédito, Artículo 117. Uruguay (Ley del Sistema Tributario): CAMBIOS EN SU SISTEMA TRIBUTARIO Y REPERCUSIONES EN EL SECRETO BANCARIO. “sin consagrarse un libre acceso a la información se produce un avasallamiento importante el Secreto Bancario tal y como se había estructurado”

12. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO CAMBIOS EN LA CONFIDENCIALIDAD BANCARIA URUGUAYA • EMBARGOS DE CUENTAS BANCARIAS SIN NECESIDAD DE PREVIA IDENTIFICACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA 1) Embargo por la Administración Tributaria de sujetos pasivos y responsables solidarios sin otra identificación que el nombre completo o razón social o denominación social con cualquier número identificatorio (cédula de identidad, pasaporte, documento extranjero, inscripción en Registro Contribuyentes, etc.- 2) Comunicación al Banco Central, y notificación de éste a todas las Empresas de Intermediación Financieras.

13. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO 3) Comunicación de las Instituciones de Intermediación a la Sede Judicial sobre la existencia y cuantía de los fondos y valores en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto del cual es titular el embargado. “La nueva disposición es aplicable no solo a los procesos ejecutivos tributarios sino que posibilita el embargo como medida cautelar durante la tramitación del proceso tributario administrativo de determinación de obligaciones tributarias”.- 4) G. Adriasola: “…desde ahora el secreto bancario es inoponible a la Administración.-

14. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO • ACUERDOS CON LA ADMINISTRACIÓN Y RELEVO “VOLUNTARIO” DEL SECRETO BANCARIO. • Sistema anterior a la Reforma: relevo del titular del secreto en forma expresa y escrita dirigido al Banco (nunca era un relevamiento genérico) • Reforma: • Autorización de relevo en forma genérica sin individualizar Banco ni cuentas.- • Dirigida a la Administración al suscribir un convenio. • Tendrá carácter de “irrevocable” (dice el texto legal) • De acceder al levantamiento el Estado “premiará” con disminución de plazos de prescripción de tributos.-

15. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO • LAS DENUNCIAS POR DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIAS Y EL RELEVO DEL SECRETO BANCARIO • 1) Presentación de denuncia por Administración.- • 2) En caso de no mediar pronunciamiento Judicial o Fiscal, se produce automáticamente el levantamiento del Secreto Bancario en todas las Instituciones de las operaciones en cuenta corriente y caja de ahorros.- • A) Implica la concesión a la Administración de prerrogativas que no tiene otro denunciante • B) Implica ponerle límites a la actuación judicial, la que pasa (indirectamente) de una actividad de decisión a una de contralor • C) G. Adriasola: “administrativización del relevamiento del secreto bancario”.-

16. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO • CONDICIONAMIENTO DE EXONERACIONES TRIBUTARIAS AL RELEVO DEL SECRETO BANCARIO. “las exoneraciones tributarias no pueden condicionarse a la renuncia a derechos fundamentales”.- • 1) El contribuyente renuncia al Secreto Bancario en forma genérica frente a Ente Impositivo.- • 2) No hay remisión a las normas sobre acuerdos por lo que se debe interpretar que no es irrevocable.- • 3) Quedarán exoneradas las rentas derivadas de arrendamientos que no excedan (aprox) los U$S 266 Dólares mensuales, siempre que el titular no cuente con otros ingresos de capital anuales superiores a U$S 204 Dólares y levante su Secreto Bancario

17. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO • EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO PARA EL CONTRALOR DE LA INSTITUCIÓN FINANCIERA.- • Antes de la Reforma: Sólo el Banco Central podía solicitar información a Instituciones de Intermediación Financiera • Art. 55 Ley 18.083: Acceso de la Administración a la información para controlar al Sistema Financiero como contribuyente.- • Doctrina: La omisión de la Administración del deber de guardar secreto debería configurar delito de violación de secreto administrativo o utilización indebida de información privilegiada.-

18. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy 4) LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS Y EL SECRETO BANCARIO • OBLIGACIÓN DEL BANCO DE COMUNICAR ORIGEN DE RETENCIONES QUE EFECTÚE POR CONCEPTO DE IMPUESTO A LA RENTA DE SUS CLIENTES. • Bancos como agentes de retención cuando paguen o acrediten intereses por depósitos realizados por contribuyentes.- • Resolución 662/2007 DGI Uruguay (Acto Administrativo): “Retenciones. Declaración Jurada y Pagos: Los responsables designados (Bancos) deberán presentar mensualmente ante la DGI una declaración jurada donde se detallen todos los beneficiarios de rendimientos … identificados por números de RUC, Cédula, o número de Identificación de extranjeros” “...cuando los rendimientos correspondan a valores emitidos al portador presentarán la declaración incluyendo sólo los importes totales objeto de la misma” • Consecuencias: La obligación de comunicar surge de un acto administrativo frente al deber legal de reserva: Cuando los Bancos cumplan con la disposición ¿no violan su deber de reserva?.-

19. COLADE 2007. Buenos Aires, Argentina LA FLEXIBILIZACIÓN DEL SECRETO BANCARIO LA CONFIDENCIALIDAD BANCARIA URUGUAYA EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO JUAN JOSÉ MARTÍNEZ MERCADAL. jjmartinezmercadal@adinet.com.uy URUGUAY. GRACIAS POR SU ATENCIÓN.