ZAV Fachgruppe Handelsrecht Referatszyklus: " Transparenz im Aktienrecht "

1. ZAV Fachgruppe Handelsrecht Referatszyklus: "Transparenz im Aktienrecht" Donnerstag, 14. November 2002 "Transparenz für den Gläubiger der Aktiengesellschaft" von Peter V. Kunz PD Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. Privatdozent für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Bern Partner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich pkunz@beghol.ch

2. Zusammenzug: • Übersicht • A. Vorbemerkungen • B. Um was geht es eigentlich? • Allgemeiner Teil • A. Gläubiger ≠ Gläubiger • B. Spezifische Gläubiger-Basis • C. Zu "Exit" und "Voice" • D. Gläubigerinteressen • Besonderer Teil – Aktienrecht • A. Einführung • B. Klagen • C. Offenlegung gemäss OR 697h • D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b • IV. Schlussbemerkungen

3. I. ÜBERSICHT A. Vorbemerkungen * Prof. Dr. Urs Bertschinger/ZAV Fachgruppe "J'accuse" ... * "Transparenz im Aktienrecht" Aktionärs-Aspekte..! Gläubiger-Aspekte..? * Wunsch nach Formulierung provokativer Thesen  "Benötigt der Gläubiger wirklich Transparenz?"  "Genügt der vertragliche etc. Gläubigerschutznicht?"

4. I. ÜBERSICHT B. Um was geht es eigentlich? * Aktienrecht und "Geldgeber-Orientierung" (Finanzierung)  Eigenkapital (Risikokapital) v. Fremdkapital  Aktionärsschutz v. Gläubigerschutz  Prioritätenordnung: Aktienrecht = unklar (z.B. OR 754 ff.); SchKG = klar * "System" des Gläubigerschutzes  (i) Kapitalaufbringung; (ii) Kapitalvermehrung; (iii) Kapitalerhaltung  Vielzahl von Instituten - unmittelbar sowie mittelbar  Transparenz? "Wo, wie, warum..?"

5. I. ÜBERSICHT B. Um was geht es eigentlich? * Transparenz (bei Aktionären) (i) spontane Informationen; (ii) reaktive Informationen; (iii) Informationen durch Sonderprüfung  Analogie bei Gläubiger-Transparenz

6. II. Allgemeiner Teil A. Gläubiger ≠ Gläubiger * Gläubiger-Kategorien  "Finanzgläubiger", Arbeitnehmer, Anleihensgläubiger, Lieferanten, Rechtsanwälte etc. * Relevanz der Unterscheidung  spezifische Gläubiger-Basis  Interessenabwägung? (z.B. OR 736 Z.4) * Irrelevanz der Unterscheidung  Gläubigerschutz/Transparenz im Aktienrecht  Interessenabwägung? (sc. Homogenität)

7. II. Allgemeiner Teil B. Spezifische Gläubiger-Basis * Nebst Aktienrecht = Grundlage im "Basis-Vertrag" etc.  Arbeitnehmer/Einzelarbeitsvertrag (z.B. Konsultation der Arbeitnehmervertretung: OR 335 f.)  Anleihensgläubiger/Anleihensobligationen (z.B. Prospektzwang: OR 1156)  "Finanzgläubiger"/Darlehensvertrag

8. II. Allgemeiner Teil B. Spezifische Gläubiger-Basis * Vertragsfreiheit und "Bargaining for Protection"  Fokus: "Finanzgläubiger"  Probleme/Gefahren:  Gläubiger als sog. faktisches Organ?  partiarisches Darlehen / einfache Gesellschaft  Strafrecht (v.a. StGB 162)

9. II. Allgemeiner Teil C. Zu "Exit" und "Voice" * Aktionär  "Exit": JA  "Voice": JA  Transparenz als Grundlage und Teil von "Voice"..! * Gläubiger  "Exit": "JEIN" (z.B. OR 318; OR 164 ff.)  "Voice": NEIN  Weshalb sollte es dann Transparenz geben..?

10. II. Allgemeiner Teil D. Gläubigerinteressen * Heterogenität v. Homogenität  Aktionäre = heterogen (bei sog. Ad-hoc-Interessen; z.B. Unternehmensaktionäre, institutionelle Aktionäre, Publikumsaktionäre)  Gläubiger = homogen, nämlich "Interesse an einer gesunden Finanzstruktur", damit die Erfüllung der Forderung ausser Zweifel ist  Differenzierung in Spezialfällen: z.B. im Hinblick auf Arbeitnehmerinteressen (OR 736 Z. 4)

11. III. Besonderer Teil - Aktienrecht A. Einführung * "Free Rider"-Prinzip des Gläubigers  spontane und reaktive Informationen zugunsten des Aktionärs nützen mittelbar dem Gläubiger  prinzipieller"Vorrang" des Gläubigers macht den Aktionär zum "Agenten" (z.B. OR 725 I) * Transparenz-Themen für Gläubiger  i.c.behandelt: Klagen sowie OR 697h sowie OR 716b  i.c. nicht behandelt: z.B. Schuldenrufe (etwa bei: AK- Herabsetzung gemäss OR 733 oder Fusion gemäss OR 742 II sowie "Ad hoc-Publizität" bei Publikumsgesellschaften (KR 72 ff.)

12. III. Besonderer Teil B. Klagen * Allgemeine Gläubiger-Klagen  Auflösungsklagen (OR 625 II sowie OR 643 III)  Abberufungsklage (OR 727e III)  Nichtigkeitsklage (OR 706b/OR 714)  Verantwortlichkeitsklage (OR 753/OR 754) * "Transparenz"  Offenlegung der Jahresrechnung etc. (OR 697h II)  OR 716b II?  pro memoriam: Editionen/ZPO in "normalen" Verfahren (z.B. "Durchgriffshaftung")

13. III. Besonderer Teil B. Klagen * Rechtspolitische Kritik  Fehlen einer Sonderprüfungsklage (obwohl Gläubiger zu OR 754 ff. zugelassen sind)  de lege ferenda: SPK einführen (z.B. ab 10% des FK oder wenn CHF 2 Mio. übersteigend)

14. III. Besonderer Teil C. Offenlegung gemäss OR 697h * Text von OR 697h II  "Die übrigen Aktiengesellschaften [also NICHT: (i) Publikums-AG oder (ii) AG mit ausstehenden Anleihensobligationen] müssen den Gläubigern, die ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, Einsicht in die Jahresrechnung, die Konzernrechnung und die Revisionsberichte gewähren. Im Streitfall entscheidet der Richter."

15. III. Besonderer Teil C. Offenlegung gemäss OR 697h * Diskussionspunkte  Gegenstand = Jahresrechnung, Konzernrechnung sowie Revisionsbericht; ≠ Jahresbericht  Gegenstand ohne (sic!) GV: Unterlagen, welche eine gewisse Aussage über die Verhältnisse der Schuldnerin zu geben vermögen (z.B. noch nicht genehmigte Jahresrechnungen, das Inventar, die Betriebsrechnung sowie des weiteren die Buchungsbelege)  Frist: ein Jahr (OR 697h I), d.h. kein Anspruch auf Unterlagen der Vorjahre

16. III. Besonderer Teil C. Offenlegung gemäss OR 697h * Diskussionspunkte  Gläubigereigenschaft: Beweis nicht erforderlich, zumindest aber Glaubhaftmachung (z.B. schriftliche Schuldanerkennung, provisorische Rechtsöffnung oder Schriftenwechsel)  "Schutzwürdiges Interesse": Massstabnicht allzu streng, sondern Forderungsgefährdung oder Anzeichen finanzieller Schwierigkeiten (z.B. hohe Betreibungen) genügen; Glaubhaftmachen ist ausreichend  Einsichtsrecht in Unterlagenohne Anspruch auf Zustellung oder auf Herstellung von Kopien  Klagemöglichkeiten: (i) Abs. 1 = "lex imperfecta" (auch für Gläubiger); (ii) Abs. 2 = Leistungsklage gegen AG

17. III. Besonderer Teil C. Offenlegung gemäss OR 697h * Praxisrelevanz  z.B. zur Abklärung, ob ein (bestrittener) Bonus-Anspruch durch Rückstellung berücksichtigt wurde

18. III. Besonderer Teil D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b * Text von OR 716b III  "Dieses Reglement ordnet die Geschäftsführung, bestimmt die hierfür erforderlichen Stellen, umschreibt deren Aufgaben und regelt insbesondere die Berichterstattung. Der Verwaltungsratorientiert Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger, die ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen, auf Anfrage hin schriftlich über die Organisation der Geschäftsführung."

19. III. Besonderer Teil D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b * Diskussionspunkte  Gegenstand = Orientierung über Organisation der Geschäftsführung; ≠ Organisationsreglement  Frist: jederzeit  "Schutzwürdiges Interesse":  Glaubhaftmachen genügt  Gläubiger: sachlicher Grund erforderlich (z.B Konkurs oder eine bevorstehende Verantwortlichkeitsklage)  Aktionär: umstritten (Interessennachweis gefordert bei: Bertschinger, N 129; a.M.: PVK, § 12 N 55)  Klagemöglichkeit: Leistungsklage gegen AG

20. III. Besonderer Teil D. Orientierungsanspruch gemäss OR 716b * Praxisrelevanz  Prävention etc.

21. IV. Schlussbemerkungen 1. Gläubigerschutz als solcher:  "System" de lege lata im Grossen und Ganzen ausreichend;  Verbesserung auf spezifischer Gläubiger-Basis thematisieren (z.B. Arbeitsrecht, Mietrecht). 2. Transparenz für Gesellschaftsgläubiger:  kein zusammenhängendes "System", was mangels "Voice" nicht zu beanstanden ist;  wichtige Sonder-Regeln, die teils etwas "vergessen" werden (z.B. OR 697h, OR 716b);  kein allgemeiner "Nachholbedarf", aber Einführung einer Sonderprüfungsklage.

22. IV. Schlussbemerkungen 3. Verbesserung des Aktionärsschutzes:  Gläubiger als "Free Rider" kann vom Aktionär profitieren;  "Burden Sharing" zwischen Aktionär und Gläubiger (z.B. bei Prozesskosten)?

23. Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Peter V. Kunz Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Utoquai 29/31, 8008 Zurich Tel: ++41 (0)1 257 20 00 Telefax: ++41 (0)1 251 84 09 pkunz@beghol.ch