Bijeenkomst van de Vereniging Ambtenaar & Recht 8 april 2014

1. Johan Zwemmer Bijeenkomst van de Vereniging Ambtenaar & Recht 8 april 2014 Flexibilisering

2. Arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen • Uitzending • Detachering • Payrolling

3. Artikel 7:610 BW: • “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” • Dwingendrechtelijke definitie en geen schriftelijke overeenkomst vereist want (wetgever 1907): “gij kunt zooveel regels van aanvullend recht ten behoeve der arbeiders verzinnen als gij wilt; het zal u niets baten; de werkgever legt hun een contract voor, waarbij zij van hunne rechten afstand doen; wanneer zij hebben geteekend - en zij zullen altijd teekenen behalve in tijden van werkstaking - dan blijft er van al hunne rechten niets over.”

4. De uitzendovereenkomst (7:690, 691, 692 BW, Bijlage B, Waadi) Inlener Uitzendbureau Opdrachtovereenkomst Arbeidsovereenkomst Werknemer

5. Bijzondere regeling uitzendovereenkomst in afdeling 11 Titel 10 Boek 7 BW • Art. 7:690 BW: arbeidsovereenkomst met uitzendwerkgever • Art. 7:691 BW en Bijlage B: verlicht arbeidsrechtelijk regime • Art. 7:692 BW: uitzendbureau en inlener hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming WML, tenzij het uitzendbureau gecertificeerd was op het moment waarop de terbeschikkingstelling aanving • In en buiten Titel 10 Boek 7 BW: beperkte gelijktijdige en opvolgende inlenersaansprakelijkheid • Waadi: bescherming arbeidsvoorwaardenpositie uitzendwerknemer

6. Inlenersaansprakelijkheid • Art. 7:658 lid 4 BW: zorgplicht werkgever tegenover eigen personeel van overeenkomstige toepassing op uitzendkrachten • In beginsel hoofdelijke aansprakelijkheid belastingen en premies inlener en uitzendbureau (Invorderingswet) • Inlener is eveneens werkgever in de zin van de WAV (tewerkstellingsvergunning) • Inlener moet zich ook als “goed werkgever” gedragen (gelijke behandelingswetgeving) • Uitzendbureau moet uitzendkracht cao-conform belonen. Inlener is hiervoor niet aansprakelijk, tenzij inlener een situatie van onderbetaling heeft uitgelokt of deze willens en wetens in stand heeft gehouden (Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013)

7. Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) • Hetzelfde loon en overige vergoedingen als werknemers van inlener in gelijke of vergelijkbare functies (gedurende in duur beperkte periode kan hiervan bij cao worden afgeweken) • Gelijke toegang tot bedrijfsvoorzieningen en diensten inlener (kantine, kinderopvang, vervoer etc.) • Kennisgeving uitzendwerknemer door inlener van vacatures bij inlener • Ten aanzien van de terbeschikkingstelling kan geen tegenprestatie worden verlangd van uitzendwerknemer • Belemmeringsverbod (heeft betrekking op totstandkoming arbeidsovereenkomst tussen uitzendwerknemer en inlener na afloop van de terbeschikkingstelling) • Onderkruipersverbod

8. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5160 • Op werkgever ligt geen verplichting erop toe te zien dat de loonsom die hij aan het uitzendbureau betaalt ook daadwerkelijk aan de uitzendkracht wordt doorbetaald • De inlener kan onrechtmatig handelen tegenover de aan hem ter beschikking gestelde, onderbetaalde uitzendkrachten indien hij - bijvoorbeeld door na te laten met het uitzendbureau afspraken te maken over een bij zijn eigen cao passende beloning van die uitzendkrachten - een situatie van onderbetalingheeft uitgelokt of deze voor hem profijtelijke situatie willens en wetens in stand heeft gehouden.

9. Wat is detachering? • Vóór 1999 onderscheid met uitzending door langdurig karakter terbeschikkingstelling – dit onderscheid verviel bij de inwerkingtreding art. 7:690 BW • Na 1999: Zowel bij langdurige art. 7:690 BW-driehoeksverhoudingen, als bij driehoeksverhoudingen waarop art. 7:690 BW niet van toepassing is, wordt van detachering gesproken.

10. Onderscheid tussen uitzendovereenkomst en detachering: waar ligt toezicht en leiding? • Overzichtelijker zou zijn het begrip detachering te reserveren voor driehoeksverhoudingen waarbij geen sprake is van uitzending ex art. 7:690 BW omdat toezicht en leiding bij detacheerder ligt. • Van detachering zou dan sprake zijn bij de terbeschikkingstelling van hoog gekwalificeerd personeel aan opdrachtgevers die deze kennis zelf niet in huis hebben en bij de uitbesteding van specialistische werkzaamheden door de opdrachtgever (bijv. schoonmaak- of cateringwerkzaamheden).

11. Bijzondere regeling voor uitzendovereenkomst heeft betrekking op arbeidsovereenkomst met uitzendbureau • De werkgever moet een allocatiefunctie vervullen op de arbeidsmarkt. Dat wil zeggen een op het uitzenden van personeel gerichte organisatie zijn die zich in die hoedanigheid bezighoudt met het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. (Kamerstukken II, 25 263 nr. 3, p. 10, 33 en nr. 6. p. 16)

12. Payrolling: VPO-arbeidsvoorwaardenregeling • “De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet de werkgever. […..]De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

13. De payrollconstructie Fase I Fase II contract Payroll-bedrijf Bedrijf Bedrijf Aovk. Aovk. Personeel Personeel Personeel Detachering

14. Arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf? • Door partijen gemaakte afwijkende contractuele afspraken kunnen gaan voor dwingende kwalificatie op grond van art. 7:610 BW wanneer deze de werkelijke bedoelingen van partijen representeren (Groen/Schoevers, HR 14 november 1997, NJ 1998, 149). Groen/Schoevers toegepast: • Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM (HR 13 juli 2007, NJ 2007/449): tussen manager en STR bestaat een arbeidsovereenkomst omdat zij van meet af aan een arbeidsovereenkomst beoogden en ook op deze wijze feitelijk uitvoering hadden gegeven aan de managementovereenkomst. De (feitelijke) relatie tussen de manager en STR wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst ondanks de door STR met de management-B.V. gesloten opdrachtovereenkomst. • Van der Male/Den Hoedt (HR 10 oktober 2003, NJ 2007/446): hoewel partijen de door hen gesloten overeenkomst als arbeidsovereenkomst hadden betiteld, bestond tussen hen geen arbeidsovereenkomst omdat zij nimmer werkelijk hadden bedoeld een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan.

15. En ABN AMRO/Malhi dan? (HR 5 april 2002, NJ 2003, 124) • Bij payrolling is niet de vraag wanneer gedurende de looptijd van de overeenkomst de opdrachtgever het payrollbedrijf als werkgever is gaan vervangen omdat (materieel) van meet af aan een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever wordt beoogd. • Als de wijze waarop partijen overeenkomst schriftelijk hebben ingericht van meet af aan niet correspondeert met de werkelijke bedoelingen van partijen (blijkens de wijze waarop hieraan feitelijk uitvoering is gegeven), dan hebben deze schriftelijke afspraken geen betekenis bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.

16. Problemen met kwalificatie werkgever bij payrolling • Gelijkschakeling met art. 7:690 BW? Probleem: payrollbedrijf heeft geen allocatieve functie. Zie ook art. 7:691 lid 6 BW. • Kán het personeel in dienst komen van de payrollbedrijf indien daar nimmer wordt voldaan aan de elementen van art. 7:610 BW? • Heeft het personeel niet vanaf de eerste dag een arbeidsovereenkomst met de inlener/voormalige werkgever?

17. Payrolling ‘hot’ in de lagere rechtspraak • Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284 • Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46 • Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 • Ktr. Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144 • Rb. Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193 • Ktr. Amsterdam 3 september 2013, JAR 2013/252 • Ktr. Almelo 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214

18. Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 • Payrolling is geen uitzending ex art. 7:690 BW omdat het payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt. Uit de feitelijke invulling die het payrollbedrijf en de payrollwerknemer van meet af aan hadden gegeven aan de door hen gesloten overeenkomst kan niet worden geconcludeerd dat tussen hen een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW tot stand is gekomen. De payrollwerknemer werd slechts op de loonlijst van een ander dan de 'echte werkgever' geplaatst.

19. Rechtbank Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193 • De payrollconstructie geeft geen zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf; de opdrachtgever, in dit geval Agentschap NL, blijft de feitelijke werkgever in de zin van art. 7:610 BW. • Wanneer de opdrachtgever de payrollopdracht van de bij hem werkzame werknemers heraanbesteedt verandert er niets aan de rechtspositie van de werknemer. Zijn arbeidsovereenkomst gaat niet van rechtswege over naar het andere payrollbedrijf op grond van art. 7:663 BW.

20. Hoe nu verder met payrolling? • Payrolling is niet verboden of onrechtmatig, maar als hiermee niet wordt bereikt dat het payrollbedrijf kwalificeert als de juridische werkgever, is het in de meeste gevallen niet meer aantrekkelijk. Dus: • Arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf aannemen omdat payrolling inmiddels maatschappelijk geaccepteerd is? • Echter…. payrolling is geen alternatief voor uitzending of een nieuwe vorm van arbeid, maar dient als alternatief voor de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer. • Het succes van payrolling kan ook zo worden verklaard dat het arbeidsrecht door werkgevers als dermate belemmerend wordt ervaren dat de markt nu zelf naar oplossingen zoekt omdat overheid en sociale partners het laten afweten. • Naar mijn mening moet de payrollsector zichzelf daarom opnieuw uitvinden en zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis gaan geven aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf.

21. Huidige vorm van payrolling is geen zelfstandige vorm van dienstverlening maar een symptoom Met de op dit moment gebruikelijke vorm van payrolling beoogt de werkgever de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen uit handen te geven aan een payrollbedrijf en fungeert het payrollbedrijf dus eigenlijk als een contactueel verlengstuk van de opdrachtgever. Als steeds meer werkgevers het juridische werkgeverschap uitbesteden, ondanks de extra kosten en het risico op gerechtelijke procedures en sociale onrust, dan moet worden nagedacht over het arbeidsrecht zelf, of het huidige pakket van regels en voorschriften nog wel te dragen is voor ondernemers. Het creëren van een wettelijke basis voor payrolling als instrument voor het uitbesteden – lees omzeilen – van de verplichtingen die de wet nu aan het werkgeverschap verbindt, zou dan geen oplossing maar de wereld op zijn kop zijn. 21

22. Payrollsector moet zichzelf opnieuw uitvinden en zelfstandige en inhoudelijke betekenis gaan geven aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf Wil payrolling toekomst hebben, dan moet het werkgeverschap van het payrollbedrijf in ieder geval meer zijn dan een 'papieren' constructie. Dat betekent dat payrolling een vorm van dienstverlening zou moeten zijn waarbij de focus niet uitsluitend ligt op het door de ondernemer uit handen geven van de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen. Dat zou het geval zijn wanneer payrollbedrijven knowhow ontwikkelen op gebieden als scholing, reïntegratie en herplaatsing van werknemers. Dat laatste bijvoorbeeld in de vorm van arbeidspools. Zulke taken zijn vaak te hoog gegrepen voor de kleinere werkgever. 22

23. Afspraak Sociaal Akkoord 11 april 2013: “Sociale partners zijn van mening dat er rond het uitbesteden van werk (door middel van ‘contracting’) en het uitbesteden of doorbesteden van het werkgeverschap (door middel van payrollconstructies, maar ook doorlening) zich in toenemende mate vraagstukken voordoen die dringend om een oplossing vragen. […] Voorkomen moet worden dat deze constructies vooral worden benut voor ontduiking of ontwijking van al dan niet bij cao geregelde rechtspositionele regelingen en arbeidsvoorwaarden.” maatregel 54: “Sociale partners zullen nader bezien hoe oneigenlijk gebruik van “driehoeksrelaties” (uitzendarbeid, payrolling, contracting) kan worden tegengegaan. In dat kader worden de bijzondere ontslagregels bij payrolling geschrapt en wordt transparantie voor de werknemer, over de aard van zijn arbeidsrelatie, van belang.” 23

24. Plan van aanpak schijnconstructies (brief Minister SZW aan Tweede Kamer van 26 november 2013) • Aanpassing Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) (brief stas Fin aan Tweede Kamer 22 mei 2013) • Voorlichting aan zelfstandige over het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst • Werkgroep StAr buigt zich over oneigenlijk gebruik van “driehoeksrelaties” (uitzendarbeid, payrolling, contracting) 24