De juiste rechtsvorm: “In of uit de B.V.?”

1. De juiste rechtsvorm:“In of uit de B.V.?” Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs 13 maart 2007 mr E.A. van Uunen FB

2. Aan de orde komen: • Motieven voor een IB-onderneming (eenmanszaak of personenvennoot-schap) als rechtsvorm: • meewerkaftrek; • partnervergoeding; • man/vrouwpersonenvennootschap. • Motieven voor de B.V. als rechtsvorm. • Vergelijking van rechtsvormen.

3. Motieven voor IB-onderneming

4. Fiscaal (bij start): • WASO. • Extra zelfstandigenaftrek. • Geen minimum(aandelen)kapitaal.

5. Fiscaal (going concern 1): • Jaarlijks tariefvoordeel going-concern: • in plaats van elk jaar 25½ % VPB en uiteindelijk nog eens 25% a.b.; • liever elk jaar tot 42% IB. • Geen a.b. over objectieve vrijstellingen.

6. Fiscaal (going concern 2): • Ondernemersfaciliteiten: • meewerkaftrek, • zelfstandigenaftrek; • doteren aan FOR en latere omzetting in lijfrente. • Bij keuzevermogen kun je opteren voor box 3, terwijl dat bij B.V./TBS niet kan.

7. Fiscaal (going concern 3): • Fiscaal vriendelijk belonen partner: • meewerkaftrek; • reële arbeidsbeloning; • man/vrouw-personenvennootschap.

8. Fiscaal (staking): • Eenmalig bij beëindiging onderneming: • doorschuiffaciliteiten; • stakingsaftrek; • stakingslijfrente. • Geen overdrachtsbelasting als je het bedrijfspand wilt behouden (naar box 3). • SW: grotere toepassing van de bedrijfs-opvolgingsfaciliteit (art. 35b e.v. SW).

9. Andere motieven: • Eenvoud, transparantie. • Lagere kosten. • Geen publicatie jaarcijfers KvK. • Bij staking geen leveringen van B.V. naar privé. • Bij staking geen liquidatie B.V.

10. Varianten: • Partner werkt niet mee: • eenmanszaak; • Partner werkt wel mee: • eenmanszaak met meewerkaftrek; • eenmanszaak met partnervergoeding; • personenvennootschap (mts/v.o.f./c.v.).

11. Eisen meewerkaftrek: • Geldt alleen voor ondernemer (niet voor een medegerechtigde!). • Die voldoet aan urencriterium. • Met een partner die zonder vergoeding (max: € 5.000,-- is niet aftrekbaar) mee-werkt in de onderneming.

12. Meewerkaftrek: Aantal meewerkuren: Aftrek: < 525 0% 525 – 875 1,25% 875 – 1.225 2,00% 1.225 – 1.750 3,00% ≥ 1.750 4,00%

13. Overwegingen MWA: • Aftrek bij de ondernemer (tegen hoger IB-tarief), geen heffing bij partner. • Geen arbeidskorting bij partner. • Geen ondernemersfaciliteiten partner. • Eenvoudig door te voeren (alleen ver-werken in de aangifte: geen problemen t.z.v. terugwerkende kracht).

14. Aandachtspunten: • Besluit van 19 januari 2006, nr. CPP2006/73M. • Er bestaan voornemens om de mee-werkaftrek af te schaffen. • Impact “Werken aan winst”: lagere winst bij ondernemer (t.g.v. toepassing meewerkaftrek) leidt tot lagere MKB-winstvrijstelling.

15. Eisen partnervergoeding: • Geldt voor ondernemer en voor mede-gerechtigde. • Minimale beloning: € 5.000,-- per jaar (anders geen aftrek en geen heffing). • Met een partner die tegen vergoeding meewerkt in de onderneming.

16. Partnervergoeding: • Gebaseerd op reële beloning voor de werkzaamheden die de meewerkende partner verricht, bijv. € 20,-- per uur.

17. Overwegingen PV (1): • Aftrek als ondernemingskosten bij ondernemer en heffing als resultaat uit overige werkzaamheden bij partner. • Partner krijgt arbeidskorting. • Geen ondernemersfaciliteiten voor partner. • Eenvoudig door te voeren, vergt geen akte (meer).

18. Overwegingen PV (2): • Toepassing van partnervergoeding betekent minder winst bij de onder-nemer, dus ook minder MKB-winstvrij-stelling. PV is vanaf 2007 relatief minder aantrekkelijk geworden ten opzichte van meewerkaftrek en een man/vrouw-personenvennootschap.

19. Aandachtspunten: • Besluit van 19 januari 2006, nr. CPP2006/73M.

20. Eisen M/V-firma: • Geldt voor ondernemer en voor mede-gerechtigde. • Partner moet echt ondernemer zijn: d.w.z. feitelijke beheershandelingen verrichten. Dat is meer dan alleen maar “meewerken”.

21. M/V-firma: • Gebaseerd op reële verdeling winst tussen beide partners: lang niet altijd 50%-50%. • Zakelijk is bijvoorbeeld: • man en vrouw krijgen een vergoeding vooraf wegens inbreng van: • kapitaal (percentage van beginvermogen); • arbeid; • restwinst: 50%-50% (incl. stakingswinst!).

22. Overwegingen M/V-firma: • Winst wordt verdeeld over twee per-sonen (vaak groter tariefvoordeel). • Partner krijgt arbeidskorting. • Ondernemersfaciliteiten voor partner, m.n. ook MKB-winstvrijstelling. • Akte is wenselijk.

23. Ongebruikelijkheid (1): • Ongebruikelijke samenwerking: • tussen verbonden personen (bijv. M/V); • met hoofdzakelijk ondersteunende werkzaamheden door de partner; • en zo’n samenwerking is ongebruikelijk tussen niet-verbonden personen.

24. Ongebruikelijkheid (2): • Gevolg: • die uren kwalificeren niet voor zelfstandigenaftrek voor partner; • M/V-firma blijft in tact: • tariefvoordeel; • ondernemingsfaciliteiten (IVA, fiscale reserves, geruisloze doorschuiving en inbreng); • geen ondernemersfaciliteiten (FOR en ondernemersaftrek).

25. Huidig systeem van pvs: Beroep: Bedrijf: openbare maat-schap VA: BA: Gemene naam: VOF CV Eigen naam: stille maatschap

26. Komend systeem van pvs: Rsp-heid: Geen rsp: VA: BA: VA: BA: Gemene naam: CVR OVR OVzR CVzR Eigen naam: NOV

27. Motieven voor de B.V.

28. Juridisch: • Vermijden van persoonlijke aansprake-lijkheid voor verbintenissen: bij een faillissement gaat de B.V. failliet, niet de achterliggende ondernemer. • Makkelijkere overdraagbaarheid van eigenaarsbelang: aandelentransactie i.p.v. alle afzonderlijke activa en passiva.

29. Aansprakelijkheid bij B.V.: • B.V. is aansprakelijk voor schulden die ontstaan t.g.v. deelnemen aan het eco-nomisch verkeer. Zij die namens een B.V. handelen, zijn niet aansprakelijk. • Lijdt een B.V. verlies, dan is niemand verplicht om hierin bij te dragen, be-houdens volstortingsplicht van ah’s.

30. Aansprakelijkheid (1-a): • Art. 2:248 BW (n.a.v. WBF in 1987): bestuurder is hoofdelijk verantwoor-delijk voor het tekortschieten, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbe-hoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

31. Aansprakelijkheid (1-b): • Art. 2:248 BW bepaalt dubbel vermoe-den i.g.v. niet voldaan hebben aan: • administratieplicht (art. 2:10 BW); • publicatieplicht jaarrekening (art. 2:394). • Dubbel vermoeden is dan dat: • taken onbehoorlijk vervuld (onweerlegb.); • dit oorzaak is van failliss. (weerlegbaar).

32. Aansprakelijkheid (2-a): • WBA: bestuurders zijn hoofdelijk aan-sprakelijk zijn voor betaalde PH, LB en OB van de vns, als aannemelijk is dat de niet-betaling aan de bestuurder te wijten is a.g.v. onbehoorlijk bestuur. • Speelt ook buiten een faillissement!

33. Aansprakelijkheid (2-b): • WBA legt op de vns de verplichting om onverwijld betalingsonmacht te mel-den. • Zo niet, dan wordt vermoed dat de niet-betaling aan bestuurder te wijten is, tenzij hij aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat de vns niet aan meldingsplicht heeft voldaan.

34. Aansprakelijkheid (3): • Bestuurders zijn hoofdelijk aanspra-kelijk voor schade als jrr, tussentijdse cijfers of jaarverslag (mits gepubli-ceerd) een misleidende voorstelling van zaken geven. Tegenbewijs moge-lijk, dat dit niet aan hem te wijten is.

35. Aansprakelijkheid (4): • Tenslotte geldt nog het algemene art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Dan wel noodzakelijk, dat aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten, dat hij jegens de eiser de norm van 6:162 BW heeft geschonden: speelt alleen bij ernstig verwijt, opzet of bewuste roeke-loosheid.

36. B.V. in risicosfeer: • B.V. is dus geschikt voor het drijven van een onderneming waaraan enig risico verbonden is: dit is op zich vol-strekt legitiem. • Misbruik: als een vns wordt gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of met opzet om ten nadele van crediteuren persoonlijk voordeel te halen.

37. Fiscaal (bij inbreng): • Eenmalig bij inbreng van onderneming: • een ondernemer draagt zijn stille reserves over aan zijn B.V.; • de B.V. mag er dan over afschrijven (en betaalt dan minder Vpb); • de ondernemer bedingt als tegenprestatie voor de overdracht van de stille reserves een lijfrente, waarvan de uitkeringen later en/of tegen een lager tarief worden belast.

38. Fiscaal (going concern): • Jaarlijks tariefvoordeel going-concern: • in plaats van elk jaar maximaal 52% IB; • liever elk jaar ± 25½ % Vpb en uiteindelijk nog eens 25% a.b. • Levensloopregeling. • Pensioenopbouw i.g.v. geen FOR mgl: • niet voldoen aan urencriterium; • ongebruikelijke samenwerkingsverbanden.

39. Fiscaal (bij staking): • Eenmalig bij beëindiging onderneming: • liever de aandelen in de dochtervennoot-schap verkopen met toepassing van de deelnemingsvrijstelling (materiële door-schuiving van de stille reserves naar de koper); • in plaats van stakingswinst die wordt belast tegen 52% IB.

40. Andere motieven: • Sociaalrechtelijke motieven (verzeke-ringsplicht i.g.v. < 50% belang). • Commerciële motieven (aanzien in de markt). • Psychologische factoren (status).

41. Cumulatie a.b. en Vpb (1): • De B.V. betaalt eerst Vpb over winsten die zij behaalt. • Over de netto-winst (na aftrek Vpb) betaalt de DGA nog eens 25% a.b.: • zodra DGA dividend laat uitkeren; of • zodra DGA winstreserves casht bij de verkoop van de a.b.-aandelen in de vorm van een meeropbrengst van die aandelen.

42. Cumulatie a.b. en Vpb (2): 20,0% 25,5% 29,6% • Winst € 100,000 € 100,000 € 100,000 • VPB € 20,000€ 25,500€ 29,600 • € 80,000 € 74,500 € 70,400 • A.b. € 20,000€ 18,625€ 17,600 • Netto € 60,000€ 55,875€ 52,800 • Heffing 40,000% 44,125% 47,200%

43. Aandachtspunten (1): • Salaris wordt bij de DGA belast tegen maximaal 52%, terwijl dit bij de B.V. tot een aftrek leidt van maximaal 44,125%! • Dus weer een spanningsveld omtrent het salarisniveau bij DGA. Let daarbij op zgn. afroommethode.

44. Aandachtspunten (2): • Grondslag salarisbepaling: op basis van de opbrengsten van B.V., verminderd met de kosten, lasten en afschrijvingen voor DGA-loon  70% is salaris. • Speelt als DGA (nagenoeg) alle werk-zaamheden in de B.V. zelf verricht. • HR: 17-09-2004, BNB 2005/50.

45. Aandachtspunten (3): • Wat is a.b.-tarief bij berekening van rechtsvormkeuzeanalyse: • 25 % nominaal (zoals gebruikelijk)? • 12½ % contante waarde (volgens MvF)? • Altijd nominaal: winstreserve stijgt door rendement eigen vermogen, en de CW van en geïndexeerd bedrag is gelijk aan de nominale waarde.

46. Vergelijking rechtsvormen

47. Oprichting: Eenmanszaak Vormvrij Maatschap Vormvrij (akte voorkeur) V.O.F. Vormvrij (akte voorkeur) C.V. Vormvrij (akte voorkeur) B.V. Notariële akte

48. Inschrijving KvK: Eenmanszaak Ja (tenzij beroep) Maatschap Nee V.O.F. Ja C.V. Ja B.V. Ja

49. Kapitaalsminimum: Eenmanszaak Nee Maatschap Nee V.O.F. Nee C.V. Nee B.V. € 18.000,--

50. Sociale zekerheid: Eenmanszaak Niet verzekerd Maatschap Niet verzekerd V.O.F. Niet verzekerd C.V. Niet verzekerd B.V. Niet verzekerd, tenzij…