LEI ≠ NORMA A lei disciplina aspectos do “ius puniendi”

1. LEI ≠ NORMA • A lei disciplina aspectos do “ius puniendi” • Norma é o preceito de conduta, o mandamento previsto na lei Ex.: Lei = Matar alguém (art. 121, CP) Norma = É proibido matar

2. Norma Penal • Norma Penal Primária (preceptum iuris): Preceito primário – é proibido matar Preceito Secundário – pena de 6 a 20 anos • Norma Penal Secundária (sanctio iuris) Preceito Primário: juiz deve aplicar a pena Preceito Secundário: pena de responsabilidade funcional Obs. A norma secundária decorre da coercibilidade do Direito Penal

3. Norma Penal • Aspectos da norma penal 1- valorativo: revela valor penal do bem.. 2- imperativo: impõe conduta. Enquanto o aspecto valorativo fundamenta o injusto penal (exigindo ofensividade), o aspecto imperativo fundamenta a culpabilidade.

4. Lei Penal Características da lei: • Imperatividade • generalidade • é veículo de uma norma penal.

5. Classificação incriminadoras: descrevem crimes e cominam penas Leis Penais justificantes permissivas não incriminadoras exculpantes explicativas, finais ou complementares

6. Princípio da Legalidade Origem: Iluminismo, século XVIII – Beccaria Entretanto, o penalista que traduziu para o direito penal as idéias legalistas foi Feuerbach (1813)

7. - art. 1º do CP (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) Princípio da Legalidade - objetivo Art. 5º, XXXIX, CF– “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (= art. 1º, CP)

8. - Reserva Legal - Taxatividade Legalidade - Exigibilidade de lei escrita - Legalidade das penas - Conceito Material de Crimes (legalidade material)

9. Princípios da legalidade e da reserva legal Art. 1ºNão há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Reserva legal X legalidade • Os princípios são sinônimos. 2. Os dois princípios não se confundem. A legalidade refere-se a lei em sentido amplo, ou seja, todas as espécies normativas do art. 54 da CF. Já para o princípio da reserva legal a expressão lei refere-se somente a lei ordinária e lei complementar (posição majoritária) 3. Legalidade = reserva legal + anterioridade

10. - somente lei em sentido estrito, em matéria penal Princípio da Reserva Legal - MP, resoluções, Leis delegadas etc, podem veicular matéria penal? (indulto – art. 84, XII) Justificativa: Estado Democrático de Direito

11. Constituição Art. 62. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

12. Constituição Art. 68. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

13. Somente leis em sentido estrito podem criar crimes (reserva legal). E as normas descriminadoras? Controverso, mas prevalece a possibilidade para a Medida Provisória(LFG e STF Rext 254818). ATENÇÃO

14. Princípio da Taxatividade Esse princípio preceitua a criação de normas precisas, desprovidas de conteúdo vago, obscuro, ou singularmente amplo, evitando-se, destarte, que o princípio da estrita legalidade seja burlado. Na Alemanha nazista, determinada lei previa a punição de “quem atente contra a ordem jurídica ou atue contra o interesse das Forças Aliadas”, em inexorável exemplo de afronta ao princípio em estudo(exemplo trazido por Paulo Queiroz) Exemplo

15. Observações – lei determinada • LFG,citando Dolcini, refere que Feuerbach trata, além da lei estrita, da lex determinata, que significa a necessidade de que a descrição típica traduza algo empiricamente verificável e passível de comprovação em juízo. • Além de determinada, a lei deve ser clara (lex clara), para permitir ao cidadão compreender seu sentido.

16. Critérios enumerados por Roxin e criticados por Bittencourt 1- quanto mais alta a pena, maior a necessidade de determinação da lei – não só apenas as grandes infrações devem respeitar a taxatividade 2 – os tribunais devem consagrar interpretações – viola a separação de poderes 3- Inconstitucional quanto o legislador dispõe de uma redação mais precisa e não a adota. 4- Princípio da ponderação, quando conceitos necessitados de complementação valorativa são admissíveis se o interesse de uma justa solução sobrepõe o de segurança jurídica - relativiza perigosamente a legalidade

17. LEI ESCRITA / VEDAÇÃO DA ANALOGIA: Maria Helena Diniz – consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado. Qual a diferença entre analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva? Conceito

18. -analogia in bonam partem* A analogia é admitida em direito penal? - analogia in malam partem** Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio Distinção de analogia legal e analogia jurídica. Na primeira, a norma procede de um preceito concreto, enquanto que na segunda a norma procede de vários preceitos

19. JULGADO * DTZ1049388 - PENAL - PROCESSUAL PENAL - ESTUPRO - HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - MENORIDADE DO RÉU À ÉPOCA DO FATO - VÍTIMA NÃO MAIOR DE 14 ANOS - CONCUBINATO - A dúvida sobre a questão da maioridade do paciente na época do fato deve ser interpretada pelo princípio in dubio pro reo, impondo-se dessa forma o trancamento da ação penal. O Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de ser possível por analogia, no caso do agente, malgrado haver praticado conjunção carnal com pessoa menor de catorze anos, formando com ela vida em comum, como causa extintiva da punibilidade (RHC nº 79788/MG, Rel. Min. Nelson Jobim). Habeas corpus concedido. (STJ - HC 17299 - RJ - 6ª T. - Rel. Min. Vicente Leal - DJU 01.04.2002)

20. DTZ1046409 - PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. FRAUDE EM VESTIBULAR. COLA ELETRÔNICA. 1. Os precedentes dão conta de que a cola eletrônica no vestibular, praticada pelos estudantes, que recebem os gabaritos, no recinto da provas, enviados do ambiente externo, por meios eletrônicos, não se enquadra no estelionato, que imprescinde de vantagem material, por se tratar de crime material, e que exige vítima determinada; nem, da mesma forma, na falsidade ideológica, pois as declarações inseridas pelos candidatos nos cartões de resposta, mesmo obtidas por meios não convencionais, são, no entanto, verdadeiras e não mentirosas, como exige o tipo (art. 399 - CP). 2. Afirma-se, outrossim, que tais condutas, apesar de reprováveis social e moralmente, não se subsumem em nenhum tipo penal em vigor, ou em eventual fraude, em face do princípio da reserva legal e da vedação da aplicação da analogia para prejudicar o acusado, competindo ao legislador, sob os auspícios da política criminal, incriminar (ou não) a conduta como novo tipo de estelionato, ou fraude outra. 3. Concessão da ordem de habeas corpus. Trancamento da ação penal.(TRF1ª R. - HC 200401000518590 - AC - 3ª T. - Rel. Juiz Fed. Olindo Menezes - DJU 29.07.2005)

21. Interpretação(Quanto ao resultado) Interpretação : Alcançar o sentido e alcance da norma • Extensiva: lex minus dixit quam voluit • Declaratória: lex diit quam voluit • Restritiva: lex plus dixit quam voluit

22. Interpretação – lex rationabilis • Na atividade interpretativa, o aplicador deve se pautar pela lex rationabilis, ou seja, buscar o sentido racional possível da lei, mormente sendo tal operação única possível para compatibilizá-lo com a constituição.

23. Legalidade das penas Além de estabelecer o que deve ser crime, a lei deve trazer, com segurança, a pena cominada.

24. Legalidade Material / Conceito Material de Crime “Ação humana que, consciente ou descuidadamente, lesa de maneira grave ou expõe a risco de grave lesão bem jurídico vital para a vida em sociedade, que de outra forma, que não a intervenção penal, não poderia ser protegido”.

25. Garantias que Emanam da Legalidade • Lex scripta (lei escrita): vedação da analogia in malam partem • Lex populi (lei emanada do parlamento): não é qualquer lei que pode prescrever um crime ou pena • Lex certa: lei criminal não pode ser vaga • Lex clara: lei não pode ser incompreensível • Lex determinata: a lei deve descrever fatos passíveis de comprovação • Lex racionabilis (lei racional): lei e pena devem ser razoáveis • Lex stricta (lei estrita): lei penal deve ser interpretada restritivamente. Não há analogia contra o réu • Lex praevia (lei prévia): princípio da anterioridade • Nula lex sine iniuria (não há lei sem ofensa): a lei tem que descrever fatos ofensivos a bens jurídicos

26. Lei Penal completa e incompleta • Completa é a que não precisa de nenhum complemento de conteúdo • Incompleta é a que carece de complemento, como as leis penais em branco, as leis penais em branco ao revés e os tipos que contam com elementares normativas

27. Conceito Lei Penal em Branco É aquela cujo preceito primário carece de complemento de outra norma, ou seja, aquela em que a definição da conduta criminosa apenas é possível com a utilização de outra norma, que especifique seu conteúdo. Paulo Queiroz: “são normas penais incriminadoras que, embora cominem a sanção penal respectiva, seu preceito, porque incompleto, depende de complementação (expressa ou tácita) por outra norma, geralmente de nível inferior (decreto, regulamento etc), de modo a precisar-lhe o significado e conteúdo exatos Binding: É uma “alma errante em busca de um corpo”

28. A norma complementar, ou seja, aquela que especifica o conteúdo do preceito primário do tipo penal, pode ser: • Do mesmo patamar (lei ordinária); • (lato sensu, imprópria) • norma penal em branco homogênea • De patamar inferior (resolução, portaria etc.) . • (stricto sensu, própria) • norma penal em branco heterogênea

29. LPB homo e heterovitelínea • Homovitelínea quando o complemento homogêneo emana da mesma estrutura normativa da descrição típica • Heterovitelínea quando o complemento homogêneo emana de estrutura normativa diversa da descrição típica.

30. Há inconstitucionalidade na norma penal em branco Paulo Queiroz defende aINCONSTITUCIONALIDADE das leis penais em branco, que façam remissão a norma inferior que não ostente o status de lei em sentido formal, alegando ferir o princípio da reserva legal e da divisão de poderes. No mesmo sentido: Rogério Greco e André Copetti Luiz Regis Prado e Guilherme Nucci defendem a CONSTITUCIONALIDADE Pacífico: o complemento não pode conter elementos essenciais do injusto, mas apenas especificações do conteúdo.

31. Estrita necessidade (não só conveniência) Justificativa para existência de leis penais em branco Revisão muito frequente das ações proibidas

32. Lei penal em branco • LPB ao revés ou invertida: o complemento normativo diz respeito à sanção,e não à conduta proibida. Nesse caso não é possível LPB heterogênea (apenas o legislador “natural” é que pode cominar sanções). • Se não há complemento para a LPB, a lei não tem sentido determinável, e perde eficácia.

33. LEI PENAL NO TEMPO Princípio da Anterioridade da Lei Penal Regra da Anterioridade da Lei Conseqüência dos fundamentos da legalidade. A exigência de lei penal incriminadora apenas garante o indivíduo quando o permite conhecer a proibição de determinada conduta antes de praticá-la, ou seja, apenas a conduta anteriormente definida em lei como infração penal pode ser punida.

34. mote Irretroatividade da Lei penalsegurança jurídica “Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. Entre esses dois limites situa-se a eficácia” (Cezar Roberto Bitencourt) Conceito

35. FUNDAMENTO JURÍDICO • Art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. • Art. 5º, XXXIX, CF: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal

36. HIPÓTESES DE IRRETROATIVIDADE: “NOVATIO LEGIS” INCRIMINADORA” – lei nova que define fatos como infração penal (crime ou contravenção) até então penalmente indiferentes. “NOVATIO LEGIS IN PEJUS” – norma penal que destina tratamento mais severo a condutas já punidas

37. RETROATIVIDADE DA LEI + BENIGNA Art. 2º do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” Parágrafo único: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”

38. HIPÓTESES DE RETROATIVIDADE “Abolitiocriminis”:lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal Cessam todos os efeitos penais, principais e acessórios Ex: reincidência não os civis – ex: permanece o direito a reparação do dano

39. “Novatio legis in mellius”:art. 2º, par. único, CP – “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Ex: diminuição da pena abstratamente cominada, adoção legal de benefícios penais, admissão de penas alternativas, progressão de regime etc

40. Sentido da retroatividade da lei benigna Não há brandura ou impunidade. Trata-se de medida de racionalidade penal, pois o Estado - parte no conflito penal – admite que a intervenção (penal) na intensidade anteriormente prevista já não é necessária.

41. Apuração da lei benigna Na dúvida: • O juiz decide • Deve ser questionado o réu (Hungria)

42. Súmula 711 STF “ A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cassação da continuidade ou da permanência” E o crime habitual? O mesmo.

43. Lei intermediária Se a lei está vigente na data do fato, é revogada por lei B durante a instrução criminal, e a lei B é revogada pela lei C antes da sentença. É possível aplicar a lei intermediária B, se favorável? Anibal Bruno, Greco e Galvão entendem que sim.

44. É possível conjugar os aspectos favoráveis da lei anterior com os aspectos favoráveis da lei posterior? Ex: Nova Lei estabelece pena de reclusão de 5 a 20 anos, admitindo o livramento condicional, enquanto a lei anterior prévia reclusão de 3 a 15 anos, proibindo o livramento condicional Doutrina majoritária: deve-se combinar as duas leis de forma favorável ao réu (Paulo Queiroz, Frederico Marques, Cesar Roberto Bitencourt, Galvão) Doutrina minoritária: não é possível combinar as 2 leis, pois se estaria criando uma terceira lei, travestindoo juiz de legislador (Hungria, Aníbal)

45. STF e combinação de leis • Os princípios da ultra e da retroatividade da "lex mitior" não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais benefície o réu (STF - HC68416 – Rel. Min Paulo Brossard – 1992)

46. STF e combinação de leis • STF - O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). HC 96430 / Min. ELLEN GRACIE 09/12/2008   

47. STJ e combinação de leis • Na linha da melhor hermenêutica jurídica, não se admite a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais beneficie o réu. (STJ – Rel. Napoleão Nunes Maia Filho - HC 99422 - 12/08/2008)

48. STJ e combinação de leis • STJ Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6.368/1976 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/2006, não havendo óbice a essa solução por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto.3. Ordem concedida (HC 82587 - Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, 06/05/2008).

49. STJ e combinação de leis • STJ - A Sexta Turma desta Corte, por maioria de votos, tem reiteradamente proclamado que o artigo 33, § 4º, da nova Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006, por se tratar de norma de direito material, sem previsão na legislação anterior, que beneficia o réu dada a possibilidade de redução da pena, deve ser aplicado retroativamente, preenchidos pelo agente os requisitos ali previstos, não obstante haja a necessidade de se combinar dispositivos de leis distintas.”(AgRg no HC 98215 / SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma - 02/09/2008).

50. ESSA REGRA É APLICÁVEL À JURISPRUDÊNCIA? Para Roxin “se o Tribunal interpreta uma norma de modo mais favorável para o acusado que o havia feito a jurisprudência anterior, este tem de suportá-lo, pois, conforme o seu sentido, a nova interpretação não é uma punição ou agravação retroativa, mas a realização de uma vontade da lei, que já existia desde sempre e que somente agora foi corretamente reconhecida OdoneSanguineem sentido contrário, sustenta a proibição de retroatividade às alterações jurisprudenciais desfavoráveis ao réu, amparando-se na segurança jurídica e na separação dos poderes. LFG entende possível, desde que a mudança seja perene, como o cancelamento de uma súmula.