Bahan Bacaan:

1. Bahan Bacaan: • Sudikno, Pengantar Ilmu Hukum • Achmad Ali, Menguak Tabir Hukum (Suatu Kajian Filosofis dan Sosiologis), Chandra Pratama, 1996 • Sudikno, Penemuan Hukum • Ridwan Syahrani, Pengantar Ilmu Hukum • Lili Rasyidi, Filsafat Hukum & Teori Hukum • Suryono Soekanto, Sosiologi Hukum • Satjipto Rahardjo, Sosiologi Hukum • Sunaryati Hartono, Perbandingan Hukum • W. Friedman, Teori & Filsafat Hukum

2. ASPEK-ASPEKPENGUBAH HUKUM Oleh: Suhrawardi K Lubis, SH.,Sp.N.,MH Farid Wajdi, SH.,M.Hum

3. PengertianAspek-aspek Pengubah Hukum Dilihat dari sudut gramatikalnya terdiri dari tiga suku kata, yaitu: • Aspek • Pengubah • Hukum

4. Kata “ASPEK” berarti Kata aspek berarti: • “tanda” atau • “sudut pandang” atau • “dapat juga diartikan sebagai kategori gramatikal verba (lingkungan kata kerja; kata yang menggambarkan proses, perbuatan atau keadaan) yang menunjukkan lama dan jenis perbuatan” (KBBI)

5. Kata “PENGUBAH” berarti: Berasal dari kata “ubah”, yang berarti: 1. menjadi lain (berbeda) dari semula 2. bertukar (beralih, berganti menjadi sesuatu yang lain. Sedangkan pengubah berarti “ orang atau sesuatu yang mengubah” (KBBI)

6. Kata “HUKUM” berarti: Kumpulan aturan, perundang-undangan atau hukum kebiasaan, di mana suatu negara atau masyarakat mengakuinya sebagai sesuatu yang mempunya kekuatan mengikat terhdap warganya. (Oxford English Dictionary)

7. Dengan demikian “ASPEK PENGUBAH HUKUM” dapat diartikan sbb: “Proses, perbuatan atau keadaan yang mengubah Hukum”

8. Materi Bahasan: • Pendahuluan • Sistem Hukum Dunia • Sumber Hukum • Penemuan Hukum • Faktor-faktor Pengubah Hukum

9. Materi Bahasan: VI. Kesadaran Hukum Dalam Masyarakat dalam melaksaanakan perubahan. VII.Law Tool of Social Enginering

10. II. SISTEM HUKUM DUNIA Yang dimaksud dengan Sistem Hukum; Sistem merupakan tatanan atau kesatuan yang utuh yag terdiri dari bagian-bagian atau unsur-unsur yang saling berkaitan erat satu sama lain. Dengan kata lain sistem hukum adalah suatu kumpulan unsur-unsur yang ada dalam interaksi satu sama lain yg merupakan satu kesatuan yg terorganisasi dan kerjasama ke arah tujuan kesatuan.

11. Prof. Rene David membagi sistem hukum sebagai berikut: • Sistem Romawi Jerman (selalu diistilahkan dengan Civil Law). • Sistem Common Law • Sistm Hukum Agama dan Filsafat • Sistem Hukum Sosialis

12. Civil Law Seperti yang berlaku di negara-negara Eropa yang lebih mementingkan kodifikasi, ilmu hukum kontinental ini sangat dipengaruhi oleh hukum Romawi.

13. Common Law Sistem ini berasal dari Inggris (dalam sistem ini tidak ada sumber hukum, sumber hukum hanya kebiasaan masyarakat yang dikembangkan di pengadilan/keputusan pengadilan). Hkm Inggris karena keadaan geografis dan perkembang an politik serta sosial yang terus menerus, dengan pesat berkembang menurut garisnya sendiri, dan pada waktunya menjadi dasar perkembangan hukum Amerika.

14. Dalam perkembangannya Hkm Amerika bertambah bebas dlm sistem hukum aktual nya, yang lama kelamaan terdapat perbedaan yang fundamental yaitu: • Di Amerika Hk yang tertinggi tertulis, yakni konstitusi Amerika yang berada di atas tiap- tiap undang-undang. Di Inggris kekuasaan parlemen untuk membuat uu tdk terbatas. • Karena seringnya ada kebutuhan akan penafsiran konstitusi, Hakim Amerika (dibanding Inggris)lebih sering dihadapkan pada persoalan kepenti umum.

15. 3. Kebutuhan untuk mensistematisasikan hukum, di Amerika dirasa lebih mendesak, karena banyaknya bahan hukum yang merupakan ancaman karena tidak mudah untuk diatur

16. Khusus Indonesia Selain sistem hukum yang disebutkan di atas juga dikenal: 5. Sistem Hukum Adat

17. III. SUMBER-SUMBER HUKUM Pengertian; Adalah segala sesuatu yang menimbulkan aturan-aturan yang mengikat dan memaksa, sehingga apabila aturan-aturan itu dilanggar akan menimbulkan sanksi yang tegas dan nyata bagi pelanggarnya.

18. Menurut CIVIL LAW 1. Undang-undang 2. Kebiasaan 4 Sumber 3. Traktat 4. Doktrin

19. Menurut COMMON LAW Putusan Pengadilan Ada 2 sumber Produk Parlemen

20. Menurut ISLAMIC LAW Al-Qur’an Al-Hadis Ada 4 Ijma’ Ulama* Ijtihad

21. Sumber Hukum Ijtihad dapat dilaku kan dengan berbagai cara, yaitu ; Qias Al-Istihsan Sad Zariah Ijtihad Istislah Istishaq Maslahah Mursalah Urf

22. Keistimewaan Hukum Islam 1.Universal (Internasional/menyeluruh) 2.Humanity Ada 3 (Insaniah /Kemanusiaan /penuh kasih) 3.Morality (Akhlaq)

23. 3 Karakteristik Hukum Islam(Hasbi Ashsiddiqy) • Harakah (Utuh) • Waqathah (Harmoni) • Takamul (Sempurna) 3 Karakteristik

24. Menurut COSTEMER LAW Kebiasaan Ada 2 sumber Tradisi

25. Menurut SOCIALIST LAW Sumbernya adalah: Keputusan Tertinggi para penguasa berupa produk kebijaksanaan pemerintah atau negara. Intinya: tidak ada sumber hukum yang resmi, yang jelas: 1. Hukum adalah penguasa negara 2. Hukum membela Rakyat proletar

26. Ada dua teori yang mendasari hukum dalam masyarakat sosialis, yaitu: Pertama Keseluruhan hubungan-hubungan dari produksi membangun struktur ekonomi masyarakat, dasar yang sebenarnya, yang di atasnya timbul supra-struktur hukum dan politik, dan dengan mana bentuk-bentuk kesadaran sosial menyesuaikan diri. Sistem Hukum Sosialis

27. Kedua; Bahwa seluruh cita hukum berkaitan dengan negara dan karena itu merupakan sarana dengan mana mereka yang mengawasi alat-alat produksi tetap mengawasi mereka yang dicabut hak miliknya. Dengan berpindahnya pemilikan alat-alat produksi ketangan masyarakat, individu akan dilibatkan, seperti halnya negara dan hukum, yang dibenarkan hanya oleh kebutuhan dengan paksaan.

28. Catatan: Kedua teori ini tentunya sangat menyesatkan, sebab dapat menjadi penyekat pemikiran konstruktif mengenai fungsi hukum dalam masyarakat sosialis.

29. IV. PENEMUAN HUKUM Penemuan hukum ini dilakukan oleh Hakim, dalam penemuan hukum ini ada perbedaan pandangan antara Eropa Kontinental dengan Anglo Saxon Eropa Kontinental tidak memisahkan secara tegas antara metode interpretasi dengan metode konstruksi, sedangkan Anglo Saxon memisahkannya secara tegas.

30. Kapan Penemuan Hukum diperlukan ? Untuk menjawab ini ada dua aliran pemikiran: • Penganut Doktrin “Sen-clair” Aliran ini berpendapat penemuan hukum dibutuhkan apabila: a. Peraturannya belum ada untuk suatu kasus in konkreto, atau b. Perturan sudah ada tetapi belum jelas Diluar keadaan ini penemuan hukum tidak ada.

31. 2. Penemuan Hukum harus selalu dilakukan. Hakim selalu dan tidak pernah tidak melakukan penemuan hukum

32. 2 Jenis Metode Penemuan Hukum Interpretasi Metode penemuan Hukum Konstruksi

33. Perbedaannya; Interpretasi: Penafsiran terhadap teks Undang-undang, dengan masih tetap berpegang pada bunyi teks itu. Konstruksi: Hakim menggunakan penalaran logisnya untuk mengembangkan lebih lanjut suatu teks UU, dimana hakim tidak lagi berpegang kepada bunyi teks, tetapi tidak mengbaikan hukum sebagai suatu sistem

34. Jenis Interpretasi dewasa ini • Metode subsumptif • Interpretasi gramatikal • Intrpretasi historis • Interpretasi sistematis • Interpretasi sosiologis atau teleologis • Interpretasi komparatif • Interpretasi futuristis • Interpretasi restriktif • Interpretasi ekstensif

35. Jenis Metode Konstruksi Sebelum membicarakan jenis konstruksi terlebih dahulu dikemukakan syarat utama untuk melakukan konstruksi: 1. Meliputi materi hukum positif 2. Tidak boleh membantah dirinya sendiri 3. Faktor estetis Intinya harus mengandung materi, kesatuan logis dan bentuk

36. Metode Konstruksi: a. Metode Argumentum Per Analogiam, dan b. Metode Argumentum A’ Contrario c. Rechtsvervijnings(Pengkonkritan/penyempitan hukum) d. Fiksi Hukum

37. Aliran-aliran Penemuan Hukum Aliran Legisme Penemuan Historis Hukum Begriffsjurisprudenz Interessenjurisprudenz Freirechtbewegung

38. Aliran Legisme Aliran ini lahir sbg reaksi atas ketidak seragaman hukum kebiasaan pada abad 19 dengan jalan kodifikasi dengan menuangkan hukum secara lengkap dan sistemats dalam kitab undang-undang. Aliran ini menegaskan bahwa satu-satunya sumber hukum adalah undang-undang, yang dianggap cukup jelas dan lengkap yang berisi semua jawaban terhadap persoalan hukum sehingga hakim hanyalah berkewajiban menerapkan peraturan hukum pada peristiwa konkrit dengan bantuan penafsiran gramatikal.

39. Pemecahannya melalui subsumptie, dan untuk melaksanakan ini diperlu kan syarat-syarat: • Undang-undang harus bersifat umum (berlaku bagi setiap orang. • Ketentuan-ketentuan yang ada di dalamnya harus dirumuskan secara abstrak (sehingga berlaku umum) • Sistem peraturannya harus lengkap, sehingga tidak ada kekosongan-kekosongan. Berdasarkan pendapat ini maka semua hukum terdapat di dalam undang-undang, dan hanya undang-undanglah yang menjadi sumber hukum.

40. Mazhab Historis Abad ke 20 disadari bahwa UU tidak lengkap, nilai-nilai yang dituangkan tidak sesuai lagi dengan perkembangan masyarakat, kalau kondisi ini diperta-hankan maka akan terjadi kekosongan hukum. Akhirnya Von Savigny mempelopori pandangan yang kemudian dinamai Mazhab Historis, yang inti pandangannya adalah: ”Hukum tumbuh dari kesadaran hukum bangsa di suatu tempat dan pada waktu tertentu”.

41. Begriffsjurisprudenz Ketidak mampuan legislator meremajakan undang-undang pada waktunya merupaka alasan dasar untuk memberi peran yang lebih aktif kepada hakim untuk menyesuaikan undang pada keadaan yang baru. Dalam posisi seperti ini jurisprudensi mulai memperoleh peranan sebagai sumber hukum. Dalam abad 19 lahirlah aliran yang dipelopori oleh Rudolf von Jhering yang menekankan pada sistematik hukum.

42. Inti ajaran ini menegaskan bahwa; Yang ideal adalah apabila sistem yang ada berbentu suatu piramida, yang mana dipuncak piramida terletak asas utama, dan dari puncak piramida dibuatlah pengertian-pengertia baru (Begriff) dan selanjutnya dikembangkan sistem asas-asas dan pengertian-pengertian umum yg digunakan untuk mengkaji undang-udang.

43. Piramida Begriff asas utama pengertian-pengertian

44. Ciri khas aliran ini: Lebih memberikan kebebasan kepada hakim tinimbang aliran legisme, hakim tidak perlu terikat pada bunyi undang-undang, dia dapat mengambil argumentasinya dari peraturan-peraturan hukum yang tersirat dalam undang-undang. Dengan demikian lebih bersandar kepada ilmu hukum.

45. Interessenjurisprudenz Aliran ini sebagai reaksi terhadap aliran Begriffjurisprudenz, aliran ini lebih menitik beratkan kepada “kepentingan-kepentingan” (interessen) yang difiksikan, dan oleh karena itu pulalah aliran ini dinamai dengan “Interesenjurisprudez” yang mengalami masa kejayaan pada awal abad 20 di Jerman.

46. Pendapat aliran ini: Bahwa hukum tidak boleh dilihat oleh hakim sebagai formil-logis belaka, akan tetapi harus dinilai menurut tujuannya. Adapun yang menjadi tujuan menurut van Jhering adalah “idee keadilan dan kesusilaan yang tak mengenal waktu” Contoh: bahwa siapa yang dalam proses hak milik benda tidak atas nama, dan dapat menunjukkan penguasanya (bezit) atas benda tersebut, maka ia dibebaskan dari pembuktian.

47. Freirechtbewegung Reaksi yang tajam terhadap aliran Legisme baru muncul pada sekitar tahun 1900 di Jerman, reaksi ini dimulai oleh Kantorowics dengan nama samaran Gnaeus Flavius. Aliran ini menantang keras pendapat yang menyatakan bahwa kodifikasi itu lengkap dan hakim dalam proses penemuan hukum tidak memiliki sumbangan kreatif.

48. Aliran ini berpendapat bahwa: Hakim memang harus menghormati undang-undang, tetapi ia dapat tidak hanya sekedar tunduk dan mengikuti undang-undang, melainkan menggunakan undang-undang sebagai sarana untuk menemukan pemecahan peristiwa konkrit yang dapat diterima. Dapat diterima karena pemecahan yang diketemukan dapat menjadi pedoman bagi peristiwa konkrit serupa lainnya, di sini hakim tidak berperan sebagai penafsir undang-undang, tetapi sebagai pencipta hukum.

49. V. FAKTOR-FAKTOR PENGUBAH HUKUM ASPEK POLITIK 1. Penguasa 2. Orsospol 3. Ormas 4. LSM/NGO 5. Kelompok penekan

50. Aspek Budaya 1. Perubahan Nilai 2. Euporia Reformasi BUDAYA 3. Anti kemapanan 4. Kontak Budaya 5. Stratifikasi