Profa. Germana Parente Neiva Belchior

1. ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional UNIDADE IV – HERMENÊUTICA JURÍDICA E NEOCONSTITUCIONALISMO Profa. Germana Parente Neiva Belchior Agosto / 2011

2. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 1. O DIREITO POR REGRAS E PRINCÍPIOS: DIFERENÇAS ESTRUTURAIS E QUALITATIVAS SEGUNDO RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY NORMAS-REGRA X NORMAS-PRINCÍPIO 1) Em sua estrutura deôntica, há relatos objetivos com a definição de determinadas condutas. Âmbito de incidência delimitado. 1) Relatos com maior grau de abstração, não apontando uma conduta específica a ser seguida. Âmbito de incidência amplo e até indeterminado. 2) Manifestam valores, só que em menor proporção. 2) Manifestam valores em alta proporção. 3) Os direitos são prima facie, não tendo grau de definitividade. Utiliza-se a otimização. 3) Os direitos previstos são garantidos de forma definitiva por meio da subsunção. 4) Nem todos os princípios estão expressos. Rol exemplificativo, pois não se tem como engessar a sociedade. 4) Todas as regras são expressas. Rol taxativo. 5) Dedução – Lógica formal – Segurança jurídica – Estado de Direito. 5) Indução – Lógica material – Justiça – Estado Democrático. 6) Antinomias – Conflito – Mandamento de validade (tudo ou nada). Critérios hierárquico, cronológico e da especialidade. 6) Inexistência de antinomias – Colisão – Mandamentos de otimização – Necessidade de técnicas hermenêuticas específicas.

3. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL REGRA X REGRA = MANDAMENTO DE VALIDADE PRINCÍPIO X PRINCÍPIO = MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO REGRA X PRINCÍPIO = ? - Apesar de inúmeras correntes doutrinárias, a maioria segue Virgilio Afonso da Silva ao defender que se deve procurar o princípio que deu origem à regra, pois é mais amplo. Logo, aplica-se a otimização. - CUIDADO! Segundo a maioria da doutrina, não existe hierarquia entre regras e princípios. Paulo Bonavides, no entanto, defende que os princípios têm status superior às regras.

4. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 2. DA INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL (KONRAD HESSE E CANOTILHO) - Não há dúvida de que interpretar a Constituição é diferente de interpretar as normas infraconstitucionais, não sendo suficientes os métodos expostos pela Hermenêutica Jurídica Clássica. - Neoconstitucionalismo como uma característica do pós-positivismo. Normatividade dos princípios. - Hesse elabora uma principiologia (sete princípios) clássica de interpretação especificamente constitucional, posteriormente também adotada por Canotilho.

5. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 1) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: Trata-se do princípio mais importante o qual determina que se observe a interdependência das diversas normas da ordem constitucional, de modo que forme um sistema integrado à luz da fórmula política do Estado Democrático de Direito. - Não existem antinomias reais na Constituição, pois todas as normas têm a mesma hierarquia, em virtude da democracia e do pluralismo. 2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: Associado ao princípio da unidade, determina que na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve ser dada a preferência à interpretação que mais favoreça a integração social, reforçando a unidade política.

6. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE: Na interpretação constitucional, deve ser atribuído à Carta Magna o sentido que lhe confie a maior eficácia social possível, principalmente quando a doutrina vem caminhando no sentido de não reconhecer mais as normas programáticas, como Paulo Bonavides, Canotilho, Virgílio Afonso da Silva e Willis Guerra Filho. - ATENÇÃO! Efetividade x Eficácia. Toda norma constitucional tem eficácia jurídica, mas isso não significa a sua eficácia social (efetividade). 4) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: Divergência entre Hesse e Lassale. A CF não é uma simples folha de papel ou carta de intenções. Ela tem o poder e a força de se impor, entendimento diverso de Lassale, que entende a valorização dos fatores reais de poder (concepção sociológica da CF).

7. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 5) PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA JUSTEZA – CANOTILHO): Estabelece obediência pelo intérprete constitucional da repartição de funções entre os “poderes”estatais. A teoria da tripartição de poderes deve ser estudada de forma conjunta com o princípio dos freios e contrapesos (checks and balances). - Discussão do ativismo judicial. Quando um “poder” não cumprir com a sua função típica, caberá a intervenção do outro “poder”, desde que haja autorização constitucional e desde que seja para efetivar direitos fundamentais. Exemplo: controle jurisdicional de políticas públicas. 6) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: Afasta interpretações contrárias a algumas das normas constitucionais ainda que favoreça o cumprimento de outras. Há a conservação de norma inconstitucional sem redução de texto quando seus fins possam se harmonizar com os preceitos constitucionais. - É aplicado com muita frequência no controle de constitucionalidade e em mutações constitucionais.

8. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL • - ADI 4277 – Reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. • Trecho do voto do relator Min. Carlos Ayres Britto: “[...] dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva”. CÓDIGO CIVIL / Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

9. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL • CONSTITUIÇÃO FEDERAL / Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. • §1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. • §2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. • §3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. • §4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. • §5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. • § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. • §7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. • §8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

10. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 6) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: Deve-se buscar no problema a ser solucionado em face da CF, confrontar os bens e valores jurídicos colidentes de forma a efetivar ao máximo aqueles que prevaleceram, evitando o sacrifício total. Mandamentos de otimização. É a mesma lógica do princípio do sopesamento.

11. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3. A NORMA JURÍDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL E A SUA INTERPRETAÇÃO 3.1 O status formal e material dos direitos fundamentais - Direitos fundamentais, de uma forma objetiva, são todos aqueles declarados e assegurados pela CF e que são imprescindíveis para a dignidade da pessoa humana. - O status formal se refere a todos os direitos fundamentais que estão expressos na Constituição. - A natureza material se trata do conteúdo da norma, uma vez que está vinculado à dignidade da pessoa, conforme o parágrafo 2º, do art. 5º, da CF/88.

12. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3.2 A natureza jurídica dos direitos fundamentais e o seu conteúdo essencial - Há muita discussão na doutrina acerca da natureza dos DF: 1) sistema binormativo (regras e princípios, defendido por Ronald Dworkin e Robert Alexy, sendo a majoritária) ou 2) modelo puro de princípios (Jane Reis Pereira e Wilson Steinmetz). - Independente da posição adotada, os critérios clássicos de antinomia de regras não são suficientes para os DF, principalmente quando vem se fortalecendo a corrente do conteúdo essencial que deve ser preservado em uma colisão. - Referido conteúdo é relativo, um conceito emoldural que será preenchido com as condições do caso concreto, vinculado à dignidade da pessoa humana e ao valor justiça.

13. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3.3 A Hermenêutica dos direitos fundamentais 1ª FASE – Princípio da ponderação e do sopesamento Hierarquia relativa para sopesar bens, valores e interesses envolvidos numa colisão entre direitos fundamentais. 2ª FASE – Princípio da proporcionalidade Após a aplicação do sopesamento, uma vez verificado qual ou quais os direitos fundamentais priorizados, passa-se a buscar uma medida e um meio proporcional para efetivar ao máximo aquele que prevaleceu, evitando o sacrifício total dos demais.

14. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3.3.1 O princípio do sopesamento, da ponderação e do balanceamento - Diante de uma colisão real dentre DF, em um primeiro momento, o intérprete deverá utilizar o princípio da ponderação para tentar harmonizar os bens, os valores e os interesses envolvidos no caso concreto. - É utilizada a otimização, sugerida por Alexy, no intuito de que referidos princípios sejam realizados na maior medida possível e diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. - Embora não haja hierarquia entre os DF no campo dogmático (teórico), haverá uma ordenação relativa no caso concreto a partir das relações de precedência.

15. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - A doutrina é praticamente unânime em defender uma hierarquia relativa, pois, caso contrário, haveria violação do princípio da unidade da Constituição. - Como se vê, a ponderação é realizada em um momento anterior ao princípio da proporcionalidade ao buscar balancear os interesses, os valores e os interesses envolvidos. - Os princípios vão tomando forma, concretizando-se de acordo com as particularidades dos fatos. Após dar um peso específico ao que for relevante, encerra-se a fase do balanceamento e parte-se para a utilização do princípio da proporcionalidade.

16. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - Não há dúvida de que referida técnica vem sofrendo críticas por parte da doutrina por entender que a mesma padece de racionalidade, dando margem a subjetivismo e a arbitrariedade por parte do julgador. - No entanto, o balanceamento está submetido a um controle racional, apesar de que é inevitável uma margem de subjetividade do intérprete em virtude dos fundamentos filosóficos da hermenêutica.

17. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL ESTUDO DE CASO: ADI 3934/SP – USO DE AMIANTO NO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO (Competência legislativa concorrente) DIREITO À PROPRIEDADE E DIREITO AO PLENO EMPREGO DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO E DIREITO À SAÚDE - Interesses individuais e coletivos - Interesses difusos e coletivos - Bens e valores: Iniciativa privada, desenvolvimento econômico, propriedade, trabalho, etc. - Bens e valores: sadia qualidade de vida, sustentabilidade, meio ambiente, saúde, vida, etc. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO: Quais os bens, os valores e os interesses envolvidos que devem prevalecer?

18. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 3.3.2 O princípio da proporcionalidade - Embora não esteja explicitado de forma individualizada na ordem jurídica constitucional, referido princípio é uma exigência inafastável da fórmula política do Estado Democrático de Direito, assim como corolário do princípio do devido processo legal. - Originada do direito alemão, a proporcionalidade é utilizada para auxiliar o intérprete na escolha de um meio e de uma medida proporcional que seja menos sacrificante para aquele direito que não prevaleceu (respeitando o conteúdo essencial) e otimizar ao máximo o direito que foi priorizado. É um princípio instrumental. - Como se vê, a ponderação se dá entre bens, valores e interesses, enquanto a proporcionalidade ocorre entre meios e medidas. Trata-se da grande diferença entre as duas técnicas.

19. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL SUBPRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE: ADEQUAÇÃO NECESSIDADE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO 1) ADEQUAÇÃO: Exige que a regulação dada a determinado DF seja a mais adequada para se alcançar a finalidade pretendida pelo legislador. Questiona-se: quais as medidas adequadas? 2) NECESSIDADE (OU EXIGIBILIDADE): Objetiva a menor ingerência possível do DF que não prevaleceu, sendo a medida menos gravosa ao direito em questão. Pergunta-se: quais das medidas adequadas que são também necessárias? 3) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: Exige uma relação de racionalidade, de equilíbrio entre a medida escolhida e a finalidade pretendida. Indaga-se: quais os meios adequados e necessários que também são aptos a uma relação custo-benefício?

20. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - Extrai-se, portanto, que ao desenvolver os subprincípios, as medidas vão se afunilando até chegar a um meio que o intérprete entenda ser mais proporcional para o caso concreto. - Nunca é demais lembrar que, por mais que o intérprete siga todas as orientações expostas, sempre haverá possibilidade de existir mais de um meio para efetivar um DF. - Além dos princípios de interpretação especificamente constitucional, verifica-se que os princípios do sopesamento e da proporcionalidade são bastante utilizados no controle jurisdicional de políticas públicas, ao relacionar a reserva do possível (alocação orçamentária) e o mínimo existencial.

21. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 4. HERMENÊUTICA E TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 4.1 Interpretação do §3º, art. 5º, CF/88 (após a EC 45/2004) - Com a inclusão do referido dispositivo, abriu-se a possibilidade de que os tratados de DH sejam submetidos a um procedimento diferenciado de incorporação igual ao das emendas constitucionais. - Após a nova redação, segundo Flávia Piovesan e Cançado Trindade, passam a existir duas categorias de TDH: os materialmente constitucionais (§2º do art. 5º, CF) e os material e formalmente constitucionais (§§ 2º e 3º, do art. 5º, CF).

22. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 4.2 Posicionamento do STF - O entendimento do STF, desde 1977, não fazia qualquer distinção entre os TDH e os demais, tendo todos status de lei ordinária (ADI 1840/DF, Rel. Min. Celso de Mello). - No entanto, ante a nova formação da Corte, o STF vem modificando seu entendimento ao procurar conferir máxima efetividade dos DH e DF. Tal discussão se dá nos processos de prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII, CF) em relação a aplicabilidade ou não do Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ratificada pelo Decreto Legislativo n. 27/1992).

23. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL - O voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP manifesta o entendimento no sentido que os TDH passam a ser considerados acima das leis ordinárias e abaixo da CF, tendo status de supralegalidade. - O Min. Celso de Mello, quando do julgamento do HC 87.580, modificou seu entendimento anterior ao reconhecer que os TDH se revestem de hierarquia constitucional. - Em 23.12.2009, foi publicada a Súmula Vinculante n. 25 que assim dispõe: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. POR QUE O STF UTILIZOU O TERMO “ILÍCITA” E NÃO “INCONSTITUCIONAL” OU “ILEGAL”? HOUVE VIOLAÇÃO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES?

24. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL 5. Hermenêutica, STF e Súmula Vinculante - O enunciado de súmula com efeito vinculante foi inaugurado no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 45/2004 que introduziu o art. 103-A, CF e regulamentado pela Lei 11.417/2006. - A súmula vinculante, influenciada pelo sistema da common law, nasceu em um ambiente de constantes críticas à morosidade dos processos judiciais e à baixa eficácia de suas decisões. - O efeito vinculante, segundo o art. 103-A, caput, CF, é em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário (exceto o STF) e à administração pública federal, estadual e municipal. Não vincula o Poder Legislativo, uma vez que sua função típica é legislar.

25. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL Requisitos materiais cumulativos para edição, criação ou cancelamento a) matéria constitucional; b) reiteradas decisões do STF sobre essa matéria; c) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública; d) insegurança jurídica e processos idênticos. - Além dos requisitos materiais, é importante verificar as condições formais previstas na lei, tais como: iniciativa e participacão do PGR.

26. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL Outras características: - Possui generalidade, abstração e imperatividade, impondo-se com força cogente sobre os seus destinatários. Por conta disso, há discussão em relação à sua natureza jurídica. - FUNÇÃO NORMATIVA X FUNÇÃO LEGISLATIVA. Enquanto as demais súmulas teriam uma natureza processual, a súmula vinculante possui natureza constitucional. Segundo Eros Grau e Celso de Mello, a súmula vinculante é uma norma de decisão e não uma lei propriamente, pois não emana do Legislativo. -Há quem entenda, como Lenio Strek, que a súmula vinculante tem função legislativa. José de Albuquerque Rocha entendia que a súmula vinculante tem superioridade hierárquica em relação à lei, pois o não cumprimento da súmula vinculante dá margem à reclamação constitucional (julgada pelo STF), enquanto que o não cumprimento de uma lei, pelo juiz, segue o rito processual normal.

27. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL • A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o STF poderá restringir seus efeitos vinculantes e temporais em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Quanto às sumulas atuais, elas poderão produzir efeito vinculante desde que confirmadas pelo menos quorum. ASPECTOS POSITIVOS: - Celeridade processual; - Segurança jurídica por conta da uniformização do entendimento; - Previsibilidade das decisões judiciais. ASPECTOS NEGATIVOS:  - Atinge a independência do juiz, em especial o de 1º grau, que é o mais próximo da coletividade; - Viola a inesgotabilidade do sentido da interpretação, que é o fundamento filosófico da hermenêutica; - Macula a tripartição dos poderes; - Riscos em relação ao ativismo judicial; - (I)legitimidade do STF (ingresso, exercício e de controle) para a guarda da Constituição.

28. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA O MAGISTRADO DIANTE DA SÚMULA VINCULANTE 1ª) Julgar conforme a súmula vinculante; 2) Julgar expressamente contra a súmula, mas correria o risco do ajuizamento de uma reclamação constitucional contra sua decisão; 3) Omitir a existência da súmula, mas também há possibilidade de reclamação constitucional; 4) Julgar conforme a súmula, mas como a mesma se trata de um objeto cognoscível (cultural), buscaria captar o sentido que fosse conveniente com sua predisposição de julgar. Utilização dos fundamentos filosóficos da hermenêutica.

29. DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL FIM!! Obrigada pela atenção! 