Cartéis no Segmento de Combustíveis

1. Cartéis no Segmento de Combustíveis Lógica Econômica e Experiência Brasileira Recente

2. O que são Cartéis? • Cartel: Associação de firmas concorrentes que explicitamente entram em acordo de coordenação de atividades. (Acordo Horizontal) • Cartel é racionalizado uma forma de oligopólio, do tipo cooperativo. • Coordenação das atividades (preço, quantidade, qualidade...): intuito de maximizar os lucros, mimetizando as escolhas de monopólio. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

3. Formação de Cartéis (I) • Busca de lucros maiores - • Competição: cada firma decide pensando apenas em si mesma, desconsiderando o impacto de suas escolhas sob as demais (externalidades) • Conluio/Cartel: as decisões são tomadas levando em conta os interesses do grupo de firmas (internalização das externalidades) Prof. Roland Veras Saldanha Jr

4. Formação de Cartéis (II) • 10 Postos na cidade de Gasópolis – diferenciação única: localização • Custo adicional para abastecimento em outra cidade: 10 ls de combustível • Competição: • Tendência a guerra de preços permanente • Aproximação dos preços aos custos e quantidades vendidas maiores • Lucros “Normais” • Dispersão de Preços e Margens de Lucro • Conluio/Cartel: • Preços Coordenados. Diferencial preços praticados na cidade e nas localidades vizinhas de até 10 ls (ida e volta) • Preço que maximizaria o lucro de um único proprietário dos 10 postos de Gasópolis. Quantidades vendidas menores. • Lucros “Abusivos” • Convergência de Preços e Margens Prof. Roland Veras Saldanha Jr

5. Características dos Cartéis • Ineficiência no uso dos recursos sociais: • Preços mais altos • Quantidades menores • Qualidade menor • Redistribuição de Renda • Instabilidade dos Cartéis: • Fortes incentivos a quebrar o acordo • Repressão Pública Prof. Roland Veras Saldanha Jr

6. Instabilidade dos Cartéis: Problema Estratégico Prof. Roland Veras Saldanha Jr

7. Escolhas Independentes Prof. Roland Veras Saldanha Jr

8. Escolhas Cooperativas Prof. Roland Veras Saldanha Jr

9. A Traição: Comportamento Oportunista Prof. Roland Veras Saldanha Jr

10. Facilitadores de Formação de um Cartel • Habilidade de elevar preços: • Dificuldade de substituição de produtos pelos consumidores (baixa elasticidade-preço da demanda) • Dificuldade de entrada de firmas não-membro (altas barreiras à entrada/saída) • Baixa expectativa de punições severas • Legislação de Defesa da Concorrência/Penal • Mecanismos operacionais do Sistema de Defesa da Concorrência • Baixos custos organizacionais • Poucos membros • Facilidade de negociação (Sindicatos, Associações de Classe) Prof. Roland Veras Saldanha Jr

11. Facilitadores de Manutenção de um Cartel • Detecção dos “traidores” • Poucas Firmas no Mercado • Preços não flutuam independentemete • Preços abertamente conhecidos • Produtos idênticos e no mesmo elo da cadeia produtiva • Cartéis com baixa probabilidade de “traição” • Custos incrementais inelásticos • Custos fixos baixos em relação aos custos totais • Vendas pequenas e freqüentes • Vendas centralizadas Prof. Roland Veras Saldanha Jr

12. Métodos para coibir a “traição” de membros do Cartel • Fixar mais do que o preço: • Dividir o mercado • Fixar market shares • Usar cláusulas de “igualdade de condições” • Estabelecer Gatilhos de Preços • Outros Prof. Roland Veras Saldanha Jr

13. Guerras de Preços • Flutuações importantes de preços • Recessões • Booms • Duração Média de Cartéis Internacionais: • 75% > 2 anos • 50% > 5 anos • 20% > 10 anos • Estratégias Tit-for-Tat: Observação de Guerra de Preços não exclui a existência de Cartel antes ou depois Prof. Roland Veras Saldanha Jr

14. O Combate a Cartéis • Tipificação como ilícito concorrencial/penal • Instrumentos: Magnitude da Punição e Probabilidade de Caracterização do Ilícito: • Tendência de majoração das sanções • Acordos de Leniência (Delação “Premiada”) • Reforço nos Poderes de Investigação • Cooperação entre autoridades antitruste • Capilaridade de denúncia Prof. Roland Veras Saldanha Jr

15. O Combate a Cartéis no Mundo • Estudos OCDE: Operação dos Cartéis “Hard Core” tem causado elevações de preços de cerca de 10% (até 50%) e reduções de quantidades de cerca de 20%. • Prejuízos estimados (1996-2000) nos países desenvolvidos entre US$16 bi e US$ 32 bi • Esforço Técnico Constata: • Cartéis são a conduta anticoncorrencial mais danosa • Importância dos Programas de leniência • Importância de aumentar o valor das sanções • Importância de punir pessoas físicas responsáveis • Cooperação entre autoridades antitruste Prof. Roland Veras Saldanha Jr

16. O Combate a Cartéis no Brasil - Tipificação • Lei 8884/94 • Tipificação • Operações Estruturais x Condutas • Atos de Concentração x Processos Administrativos • Relativa Incipiência da Prática Antitruste no Brasil • Fases: I) Controle a Atos de Concentração; II) Controle de Condutas Prof. Roland Veras Saldanha Jr

17. Defesa da Concorrência no Brasil – Panorama Atual • Constituição Federal – 1988 • Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; • Art.173 – § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. • Lei 8884/94 (Lei de Defesa da Concorrência) Prof. Roland Veras Saldanha Jr

18. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) Adjudicação Instrução MJ Prof. Roland Veras Saldanha Jr

19. Missão do CADE • Zelar pela repressão e prevenção de infrações concorrenciais à ordem econômica • Atos com Potencial danoso: • Operações que alteram significantemente a Estrutura do Mercado Relevante – Operações Estruturais • Ilícitos Concorrenciais – Condutas Prof. Roland Veras Saldanha Jr

20. Jurisdição do Cade • Sujeitos Passivos : • Pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, • Associações de entidades ou pessoais, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que sob regime de monopólio legal. • Com responsabilidade solidária da empresa, outros participantes do grupo econômico e administradores ou dirigentes • Disregard Doctrine: Desconsideração da Personalidade Jurídica quando necessária Prof. Roland Veras Saldanha Jr

21. Sujeitos Ativos • Tutela da Concorrência: Interesse Difuso • Instauração de Procedimento Administrativo: • SDE • CADE • Prejudicados, por si ou pelo(a): • Ministério Público, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, as associações que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

22. Sujeitos Ativos - ANP • Agência Nacional de Petróleo - ANP Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 • Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica,deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente. • Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

23. SDE – Atribuições e Prerrogativas (I) • zelar pelo cumprimento da Lei 8884/94 , monitorando e acompanhando as práticas de mercado; • acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo sigilo legal, quando for o caso; • proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo; • instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; Prof. Roland Veras Saldanha Jr

24. SDE – Atribuições e Prerrogativas (II) • remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração à ordem econômica; • celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; • sugerir ao CADE condições para a celebração de compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento; • adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração à ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; • receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do CADE; Prof. Roland Veras Saldanha Jr

25. Ilícitos Concorrenciais -Sanções (I) • Art. 23 - A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 1 a 30 por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de 10 a 50 por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência - UFIR, ou padrão superveniente. Parágrafo único - Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

26. Ilícitos Concorrenciais -Sanções (II) • Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isoladas ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

27. Ilícitos Concorrenciais -Sanções (III) • Art. 25. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Plenário do CADE determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência - UFIR, ou padrão superveniente, podendo ser aumentada em até vinte vezes se assim o recomendar sua situação econômica e a gravidade da infração. • Art. 26. A recusa, omissão, enganosidade ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pública atuando na aplicação desta Lei, constitui infração punível com multa diária de 5.000 UFIR, podendo ser aumentada em até vinte vezes se necessário para garantir sua eficácia em razão da situação econômica do infrator. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

28. O Combate a Cartéis no Brasil – Lei de Leniência • LEI No 10.149, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2000.Altera a Lei 8884/94 • Art. 35-B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais co-autores da infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

29. O Combate a Cartéis no Brasil – Investigação • Setor Siderúrgico • Combustíveis e GLP • Tarifas Aéreas • Publicidade • Lisina • Eletrodos de Grafite • Vitaminas • Tampas de Garrafa • Papel Higiênico • Leite • Cartões de Crédito • Auto-peças • Outros Prof. Roland Veras Saldanha Jr

30. O Combate a Cartéis no Brasil – Dificuldades Operacionais • Falta de Recursos • Estrutura Organizacional Inadequada • Pouca Experiência • Dificuldades com Acordos de Leniência • Dificuldades Naturais com Detecção de Cartéis • Herança dos Controles de Preços Prof. Roland Veras Saldanha Jr

31. Passos na Repressão a Cartéis • Denúncia ou Instauração de Averiguações Preliminares • Instauração do Processo Administrativo • Parecer da SEAE e da SDE: • Tipificação • Mercado Relevante • Levantamento de Dados e Organização das Provas • Razoabilidade da existência da Infração • Parecer • Parecer da Procuradoria do CADE • Julgamento no CADE • Extinção/Execução Prof. Roland Veras Saldanha Jr

32. Mercado Relevante – Conceitos Gerais • Mercado Relevante • Def. Arena em que é travado o embate concorrencial, híbrido jurídico-econômico • Lado da Demanda: Substitutos Próximos, sob a perspectiva dos consumidores • Lado da Oferta: Concorrentes Efetivos (incumbentes) e Potenciais (Barreiras à Entrada/Saída) • Dimensões do Mercado Relevante: • Produto • Geográfica • Temporal Prof. Roland Veras Saldanha Jr

33. Cartel: Tipificação do Ilícito (I) • Lei 8884/94 • Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

34. Cartel: Tipificação do Ilícito (II) • Lei 8884/94 Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; ... XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

35. O Combate a Cartéis no Brasil – Florianópolis (I) • Processo Administrativo Instaurado por representação do MP de Santa Catarina – denúncia de acordo de preços na venda de combustíveis no varejo em Florianópolis • MP já estava investigando, inclusive com escuta telefônica autorizada por juiz (19/5/200 – 28/6/2000), a existência da prática anticoncorrencial • Em 06/07/2000 a SDE, com base na representação do MP, instaura o PA. • Tipo: Lei 8884/94 art. 20, I a IV c/c art 21, I, II e XXIV. • Em 07/07/2003 a SDE, com base em indícios concretos da prática de ação concertada e nos danos concorrenciais em curso, estabelece Medida Preventiva: imediata cessação das práticas e reversão aos preços vigentes em 17/6/2000. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

36. O Combate a Cartéis no Brasil – Florianópolis (II) • Fatos: • Início de 2000: Imprensa repercute insatisfação dos consumidores de Florianópolis com os preços dos combustíveis praticados • Deputados da Assembléia Legislativa de SC instauram uma Comissão Parlamentar Externa (CPE) em resposta à insatisfação popular e encaminham sugestão de fixação de margem bruta de lucro de 15,5% sobre valor da NF. • Em 25/5/2200 o Sindicato de Combustíveis de Florianópolis aprova a proposta da CPE • Deflagrada uma Guerra de Preços • Em final de junho de 2000 os preços voltam a convergir Prof. Roland Veras Saldanha Jr

37. O Combate a Cartéis no Brasil – Florianópolis (III) • Pareceres: • SEAE • SDE • Procuradoria do CADE • Votos dos Conselheiros • Vide Revista do IBRAC (2002), Vol 9, num 2. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

38. O Combate a Cartéis no Brasil – Florianópolis (IV) • Conclusões do Conselheiro Relator (Afonso Arinos de Mello Franco) • Analisando os Pareceres SEAE, SDE e da Procuradoria • Analisando o comportamento dos preços entre 10/05/2000 e 02/02/2001 • Analisando as provas documentais e degravações • Conclui sobre a efetiva existência de prática de preços coordenados em toda a cidade de Florianópolis, excluindo efeito de ações das distribuidoras • Conclui que o cartel proporcionava a possibilidade de elevação das margens brutas de comercialização • Apesar da obtenção dos efeitos não ser necessária à caracterização do tipo, julga configurada as hipóteses previstas no art.20, I e dos tipos específicos do art. 21, I, II e XXIV da Lei 8884/94. Prof. Roland Veras Saldanha Jr

39. O Combate a Cartéis no Brasil – Florianópolis (V) • Decisão do Conselheiro Relator (Afonso Arinos de Mello Franco) • Sindipólis: • Multa de R$ 400.000,00 • Inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) • Proibição de parcelamento de tributos ou incentivos fiscais/subsídios • Mudança do Estatuto Social • Outros representados, pessoas jurídicas: • Multa pecuniária de 10% do faturamento de 2000 • Vedação de contratação com entes públicos e financiamentos oficiais • Inscrição no CNDC • Proibição de parcelamento de tributos ou incentivos fiscais/subsídios • Outros representados, pessoas físicas: • Multa de 10% do valor da multa às pessoas jurídicas da empresa de que participam • Multa de 15% para o presidente do Sindicato • Vedação de contratação com entes públicos e financiamentos oficiais • Inscrição no CNDC Prof. Roland Veras Saldanha Jr

40. Conclusões • Cartéis: Impacto prejudicial e Dificuldade de Detecção • Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: Um jovem pastor de mercados • Cautela com ações coordenadas, mesmo que diferentes de fixação de preços • Regra da Razão x Regra de per se • Infrações à Ordem Econômica: Desconhecimento e Ingenuidade Prof. Roland Veras Saldanha Jr

41. Mais Informações www.actiomercatoria.com.br Prof. Roland Veras Saldanha Jr