Revisão para prova

1. Revisão para prova

2. Direitos fundamentais Relação Direito Constitucional Os direitos fundamentais surgiram como produto da fusão de várias fontes. Como: Ideais de liberdade, democracia, igualdade, pensadores políticos, religiosos e filosóficos. (sociedade ocidental) Essas idéias foram fomentadas durante séculos e tiveram seu ápice durante o fim da idade media, ou seja, no período do constitucionalismo. Obs.: O ideal de D. fundamentais é anterior ao constitucionalismo.

3. Os direitos fundamentais são uma previsão necessária a todas as constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, limitação do Estado, direitos sociais, direitos difusos e coletivos e etc. Atenção: o fato das principais garantias de direitos fundamentais estarem na constituição, denota sua importância, todavia tais direitos estão em todo o sistema jurídico. Ex: direito do trabalho são direitos fundamentais de segunda geração, previstos em: convenções da OIT, na CF, na CLT e em leis esparsas.

4. As teorias dos Direitos fundamentais Há várias teorias desenvolvidas no sentido de justificar os direitos fundamentais, dentre elas se destacam três: • Teoria jus naturalista: Por essa teoria, os direitos fundamentais não são criados pelos legisladores, tribunais ou juristas, pois os mesmos seriam universais, imutáveis e inderrogáveis. Neste sentido, seriam esses direitos inatos ao homem em qualquer tempo e lugar. Minha crítica: Direito à vida.

5. - Teoria positivista: Fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa. Dessa forma, somente será direito fundamental se positivado. Nessa teoria, os direitos humanos são aqueles que expressamente passam por um sistema legislativo. Minha crítica: Princípios. (P. duplo grau) - Teoria Moralista: Encontra a fundamentação dos direitos humanos na própria experiência e consciência moral de um determinado povo. Nesta teoria, considera que os direitos humanos são ligados à um caráter de moralidade social. Minha crítica: Extrema subjetividade.

6. Conclusão: Qual teoria está certa? Nenhuma e todas ao mesmo tempo, porque não se consegue explicar apenas por uma teoria. Mas as teorias se completam, devem coexistir. Para formular os direitos fundamentais deve existir: • Uma consciência social (Teoria Moralista); • Baseada em valores fixados em uma ordem superior e universal (Teoria Jus naturalista); • Para o legislador reconhecer e positivá-los (Teoria Positivista). Logo, somente com a soma das três teorias que teremos os direitos fundamentais. 

7. Diferenciando as nomenclaturas • Direitos humanos X Direitos fundamentais: Os dois têm relação direta com os direitos inerentes á dignidade das pessoas, todavia o que os difere não é o seu conteúdo, mas o plano de positivação. Os direitos humanos são positivados em ordem internacional, como tratados e convenções, já os direitos fundamentais são positivados na ordem jurídica interna, como a constituição e lei nacionais. Atenção: quando positivos nos dois ramos pode ser chamado de direitos humanos e fundamentais.

8. Direitos do homem (Direitos Naturais):São provenientes do ideal do jus naturalismo, ou seja, serão direitos inatos, inerentes à natureza do homem, é o direito que existe só pelo fado de ser homem. • Direitos Individuais: É um grupo reduzido de direitos fundamentais, são os direitos civis de liberdade, são como: Vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade. • Liberdades Fundamentais: São ainda mais limitados, pois se referem a direitos fundamentais ligados restritamente à liberdade.

9. Características dos Direitos fundamentais As características representam os efeitos dos Direitos fundamentais e suas qualidades. Podemos observar na doutrina um grupo grande de características dos direitos humanos e fundamentais, há dois grupos: • Características Principais: São aquelas características citadas na maior parte da doutrina, dentre elas temos:

10. 1) Historicidade: Os direitos fundamentais são frutos do processo histórico, eles vão surgindo e se afirmando no passar dos anos. Logo, os direitos não surgiram ao mesmo tempo, mas como o desenvolvimento de conquistas políticas. Atenção! Essa característica afasta a premissa dos direitos humanos serem direitos naturais, sendo inatos e atemporais. Nas provas: Na prova do MP do Acre em 2008 se indagou: “São características dos Direitos fundamentais sua atemporalidade?”

11. 2) Irrenunciabilidade: A pessoa não têm poder de dispor da proteção, não possuindo a faculdade de renunciar aos direitos fundamentais. Atenção! Qualquer manifestação de vontade que abdicar desses direitos não terá valor jurídico, devendo ser reputada nula. • Caso prático: Caso do francês do arremesso de anões.

12. 3) Inalienabilidade (decorre do anterior): Os direitos fundamentais não podem ser alienados, não é objeto de comércio. Logo, são intransferíveis. 4) Imprescritibilidade: O respeito e concretização de direitos fundamentais não se esgota pelo passar do tempo. Logo, sendo exigível a qualquer tempo. • Atenção! Não confunda a imprescritibilidade dos direitos fundamentais com o direito à reparação econômica. Pode-se exigir, a qualquer tempo, que cesse uma lesão à direitos fundamentais, mas de outro modo, a reparação econômica da lesão se submete a prazo prescricional. Ex: jornalista Vladimir Herzog e a ditadura.

13. Características secundárias : 1) Proibição ao retrocesso: O processo de afirmação dos D. fundamentais caminha sempre para se expandir, não se admitindo a supressão dos direitos. Traduz a idéia de que a supressão implicaria em retrocesso. Exemplo: Perda de direito à liberdade. 2) Universalidade: Os Direitos fundamentais devem ser reconhecidos e efetivados em todo o mundo, sem limitações territoriais de validade, traduzindo a idéia de que a proteção da pessoa humana é uma obrigação mundial. Obs.: Esses direitos independem de nacionalidade, raça, sexo, credo ou convicção. Exemplo: Italiano no Brasil tem direito à vida.

14. Debate: Como compatibilizar a universalidade com o relativismo cultural? Povos diferentes têm culturas diferentes, logo, como impor a outros povos o conceito ocidental? Exemplo: A povos com restrições à mulher (voto x ampla defesa). A chave é definir até que ponto o relativismo cultural pode justificar a supressão de direitos humanos. Cuidado: A doutrina nesses confrontos tem se posicionado à favor da norma mais benéfica à pessoa humana.

15. 3) Interdependência: Apesar de autônomos, os Direitos Humanos e fundamentais devem ser compreendidos como um conjunto, bloco único e indivisível. Isso gera a idéia de mesmo nível de importância. 4) Inviolabilidade: Impossibilidade de desrespeito por determinações legislativas, judiciárias ou administrativas, seja de qualquer autoridade. Logo qualquer instrumento contrário aos direitos fundamentais deve perecer. Exemplo: Lei contrária a liberdade. 5) Efetividade: Junto à previsão declaratória desses direitos deve haver mecanismos internos para sua efetiva atuação. Exemplo: De nada adianta garantir a liberdade sem haver o habeas corpus

16. 6) Centralidade dos direitos humanos: atualmente os direitos fundamentais e humanos ganharam o caráter centralizador, ou seja, o ponto central de toda e qualquer ordem jurídica. Hoje não se pode falar em estado democrático de direito sem reconhecimento dos direitos mínimos do homem. Tanto é que boa parte dos Estados adotam a dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem jurídica. Exemplo: art. 1 III da CF. • Conclusão: os direitos humanos são centralizados nas ordens constitucionais ocidentais e, por tanto, tem grande importância no plano interno e externo.

17. Formação Histórica • Por que é importante o estudo histórico? “Há uma íntima relação entre evolução histórica da humanidade e conquistas de direitos fundamentais”. Os ideais de direitos fundamentais têm seu âmago em preceitos religiosos como budismo, judaísmo, cristianismo e preceitos filosóficos gregos e até jurídicos em Roma e no código de Hamurabi. Todavia, esses direitos tomaram a forma contemporânea a partir do século XVIII. -Iremos estudar os principais movimentos de direitos fundamentais divididos em linha cronológica.

18. 1) Inglaterra: Esse pode ser tido como o prólogo dos direitos fundamentais. São cartas como: • Magna carta (1215); • Petition of Rights (1628); • Habeas Corpus act (1679); • Bill of Rights (1688). Obs.: Essas não são cartas de direitos no sentido moderno, todavia, foram de grande influência nas revoluções liberais posteriores.

19. Carta 1215: Considerado o mais importante antecedente de direitos fundamentais e marco do constitucionalismo. Essa foi outorgada pelo rei João sem Terras e previa várias garantias, como: • Liberdade; • Restrição entre delito e pena; • Proporção entre delito e pena; • Devido processo legal; • Livre acesso ao judiciário. ATENÇÃO.: primeira lei a limitar o poder do Estado.

20. Crítica do professor: Não pode ser tido como manjedoura dos direitos fundamentais, pois essa não era uma carta de direitos, mas um contrato federal entre o rei e homens livres “ os barões” proprietários de terras. Não são direitos ligados à cidadania ou ao homem, mas decorrente da propriedade. Sua importância reside em ser a primeira limitação a ação do rei a lei, ou seja, se limita o poder do estado. Obs.: As outras cartas também foram importantes e agregaram outros direitos, liberdades e mecanismos garantidores.

21. 2) Estados Unidos da América e frança: Há três grandes documentos americanos: • Declaração de independência (1787); • Constituição americana (1791); • Declaração de direitos de Virgínia (1776). Todos ressaltam os ideais de liberdade e limitação do poder do estado. Direitos como: Vida, liberdade, propriedade, legalidade, devido processo, juiz natural e imparcial, etc. Esses foram muito importantes como marcas das primeiras leis e constituição fundada nos ideais de limitar e atuação estrita à lei. Crítica: esses direitos estavam ligados a nacionalidade!

22. Declaração dos direitos do homem e cidadão (1789): Esse documento Frances, assim como dos americanos, consolidou a idéia de estado moderno em que as liberdades são respeitadas pelo governo, ou seja, o ideal liberal burguês. A grande distinção é que a declaração francesa trouxe a idéia de direitos do homem, ou seja, todo e qualquer homem independente de francês tem os direitos (não são direitos dos franceses, mas de qualquer ser humano). Atenção: não eram positivados na ordem internacional. Conclusão: Nesse primeiro momento (Inglaterra, EUA e França), temos a formação das liberdades.

23. 3) Problemática do Estado Burguês: As liberdades conquistadas nos séculos XVIII e XIX tinham uma característica eminentemente burguesa e uma ligação com o sistema capitalista industrial recém nascido, que seja inércia do estado. Todavia, surgia um problema: Do que adianta leis reconhecendo a liberdade sem condições materiais para exercê-las? • Desigualdade social; • Estado burguês (não intervenção); • Fundamentos socialistas; Exemplo: D.trabalho, seguridade social e educação.

24. Temos três grandes instrumentos jurídicos de tutelas sociais: • Constituição mexicana de 1917; • Constituição de Weimar de 1919; • Declaração dos direitos do povo trabalhador e explorado (1918). Conclusão: Essa segunda leva de direitos fundamentais trouxe a idéia de atuação do estado em determinados campos para mitigar a desigualdade e com isso alcançar a igualdade. Se a palavra chave nas primeiras cartas era liberdade, nessa segunda é a igualdade. Logo, nasce princípios como Princípio da igualdade material e formal.

25. 4) Necessidade de universalização: A sociedade internacional acaba por notar que os direitos conseguidos nos séculos anteriores não podem estar adstritos a regras internas, principalmente após os horrores da segunda guerra e o risco da guerra fria. Nessa entoada, começa um movimento pela universalização dos direitos fundamentais, como sendo multinacionais. Os marcos dessas são: • Criação da ONU; • Carta das nações unidas; • Declaração universal dos direitos do homem.

26. Conclusão: Essa terceira onda gerou uma nova característica aos Direitos fundamentais, que seja a internacionalização. Tendo tal realidade eclodiram direitos como: direito internacional, direitos humanos, ambiental. (difusos e coletivos.) Obs.: a principal contribuição deste período foi a dissociação dos direitos fundamentais com nacionalidade e sua ligação com a humanidade de forma positivada.

27. Conclusão geral: Os direitos humanos e fundamentais, são decorrentes de uma evolução histórica. Esses estão ligados às necessidades das sociedades de sua época. Passando por três momentos: • Tutela da liberdade; • Tutela da igualdade; • Universalização. Esses momentos culminam na representação e formação das características dos direitos fundamentais como: Historicidade, irrenunciabilidade, proibição ao retrocesso, etc.

28. As gerações dos direitos Como acabamos de notar, os direitos fundamentais não foram positivados ao mesmo tempo, mas por meio de uma evolução histórica. Por tal característica, a doutrina idealizou a divisão desses direitos em gerações. Obs.: Cumpre destacar que se trata de divisão meramente acadêmica, pois os direitos não devem ser divididos em estanques, já que são unos.

29. Atenção no concurso: Dimensões X Gerações A maior parte da doutrina ao classificar os direitos fundamentais os divide em gerações, todavia, parte crescente dos doutrinadores tem criticado tal termo. A palavra geração transmite a idéia de substituição do velho pelo novo, de modo que, com o passar do tempo, uma geração é sempre substituída por outra, sendo a geração antiga abandonada pelo surgimento da nova.

30. Esse sentido é contrário, pois o reconhecimento de novos direitos fundamentais não é feito para substituir, os já reconhecidos, ou seja, não há substituição de uma geração por outra. Temos a soma de direitos, ou seja, a cada novo direito fundamental soma-se aos anteriores.

31. Parte latente da doutrina tem dito ser mais correto o termo dimensões em vez de gerações, para transmitir a idéia de amplificação de direito. Atenção! Em provas de concurso sempre use o termo dimensões.

32. Crítica do professor: direito binário X direito multifacetário. ( teoria das camadas ) Ex: Caso da lei Maria da penha.

33. As dimensões (gerações) A maior parte da doutrina enumera 3 grandes gerações ou dimensões dos direitos fundamentais. • Primeira dimensão (geração): Compreende os direitos de liberdade. A característica central desses direitos é o fato de serem direitos negativos, no sentido de que negam a intervenção estatal e limitam o poder do estado. São os direitos civis e políticos. Obs.: São aqueles direitos conseguidos pelos ingleses, americanos e franceses.

34. Segunda geração ou dimensão: Compreende os direitos de igualdade como direitos sociais, econômicos e culturais. A característica central desses direitos é serem direitos positivos, pois obrigam o estado a atuar, intervir na sociedade. Ex: Direito do Trabalho, educação, previdência e etc. Obs.: Esses direitos foram consagrados pelo ideal de igualdade para amenizar a desigualdade do sistema capitalista.

35. Terceira geração ou dimensão: São direitos ligados à fraternidade ou universalidade. A característica central são direitos reconhecidos pela mera condição humana. Exemplo: Direitos ambientais e do consumidor.

36. Outras gerações: • Norberto Bobio: Fala em quarta dimensão direitos ligados ao patrimônio genético ou bio direito. • Paulo Bonavides: Afirma haver uma quarta e quinta gerações: 4ª Geração:Direitos à democracia e 5ª Geração:Direito à paz. Atenção: Apesar de interessantes e vanguardistas devem ser usados com cautela, pois ainda não são aceitos na doutrina majoritária.

37. A Hermenêutica Constitucional • O tema hermenêutica constitucional tem ganho grande importância, tanto que no concurso da magistratura- SP de 2007 todas as questões de constitucional foram de hermenêutica. Sendo que na maior parte dos concursos sempre é cobrado o tema. • A função da hermenêutica recai sobre todas as constituições, pois qualquer constituição deve ser interpretada para buscar o real significado dos artigos constitucionais.

38. O hermeneuta (aquele que interpreta), leva em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do estado, definirão o verdadeiro significado do texto constitucional. • A interpretação (hermenêutica) gera efeitos importantíssimos no D. Constitucional, como: a mutação constitucional (efeito jus X-Men).

39. Mutação Constitucional Conceito Inicial: Alteração no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. Reforma constitucional X Mutação constitucional Reforma é a modificação do texto através dos mecanismos definidos pela constituição, alterando, suprimindo ou acrescentando artigos do texto, enquantomutação não há alteração física e material, mas interpretativa.

40. Com a mutação constitucional temos o dinamismo do texto, sem a necessidade de um processo legislativo formal e demorado. Logo a vitalidade e adaptação do texto é ampliado sensivelmente. Exemplo: direito ao laser. • Conclusão: Mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da lei, por meio da interpretação.

41. Métodos de Interpretação Não existe um método para a interpretação constitucional, mas vários métodos. Apesar de diferentes esses se complementam para uma real interpretação. Segundo canotilho: “A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência com base em critérios ou premissas diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares”.

42. Logo, para compreender a hermenêutica constitucional, devemos estudar os métodos de interpretação aplicados. 1) Hermenêutica clássica: Essa considera a constituição como outra lei, e utiliza os métodos tradicionais de interpretação, como: • Elemento genérico: Busca investigar as origens sociais. • Elemento gramatical: Analisa no literal (semântico). • Elemento lógico: Uso da lógica filosófica nas normas constitucionais

43. Elemento histórico: Análise do projeto e desenvolvimento da lei, ou seja, o que levou a sua formação. • Elemento doutrinário: Análise à partir das doutrinas. Conclusão: O que liga todos os métodos é seu perfil legalista, pois todos levam em conta a norma expressa. Todavia, a interpretação constitucional vai além da mera análise positiva.

44. 2) Método tópico-problemático: Parte de um problema concreto para a norma. Logo, é uma análise prática da norma. Obs.: Ensino jurídico americano. A constituição passa a ser um sistema aberto de regras e princípios que serão usados de acordo com o caso concreto. 3) Método normativo-estruturante: O intérprete deve levar em conta a concretização da norma, ou seja, deve prever em sua análise a influência que essa norma terá sobre o mundo real. Ex.: Caso da salário mínimo.

45. 4) Método hermenêutico-concretizador: Nesse método, o hermeneuta já estudou a norma e a interpretou, sendo que aplica essa interpretação em um caso concreto. Obs.: Por vezes, pode trazer o problema de o intérprete distorcer a norma ou a realidade para que adentrem na sua interpretação.

46. Princípios da interpretação constitucional e tratados A partir dos métodos de interpretação, a doutrina escalonou alguns princípios que devem ser observados pelo intérprete da constituição. 1) Princípio da unidade: A legislação deve ser interpretada em sua globalidade, como um todo, e assim as aparentes antinomias deverão ser afastadas. Logo, as normas devem ser vistas como integrantes de um sistema unitário.

47. Canotilho: “O Princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes”. Isso significa que a interpretação de um artigo da CF não pode levar ao desrespeito da própria CF. Exemplo: A principal marca da CF 88 é a proteção à liberdade política, logo uma diga interpretação de artigo leve a restrição dessa liberdade é incorreta. • Caso concreto: político x jornalista.

48. 2) Princípio da máxima efetividade Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva. As normas constitucionais e internacionais devem ter a maior abrangência social possível. Esse é representado pelo bordão: “Não há palavras vãs na CF”. Exemplo: Greve do funcionário público.

49. 3) Princípio da concordância prática ou harmonização: Os bens jurídicos deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, deve-se evitar o sacrifício (total) de um princípio. Atenção: não há hierarquia entre os princípios, todavia, os princípios de direitos humanos devem prevalecer frente aos demais. Exemplo: Relativização da coisa julgada.

50. 4) Princípio da força normativa: Os aplicadores da constituição e dos tratados devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais frente a outras leis. Logo, na solução de conflitos, a interpretação normativa deve estar em acordo à constituição e os tratados. Atenção!: Existem outros princípios importantes, como: Proporcionalidade, razoabilidade, efeito integrador e etc.