Dosimetria da Pena (...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)

1. Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques Dosimetria da Pena(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)

2. Critério Trifásico de Fixação da PenaArt. 68 do Código penal primeirafase: analise da circunstânciasjudiciais circunstânciasconstantes do art. 59 do CP. Ao final da primeirafase é fixada a pena-base. segundafase: analise das circunstânciaslegais circunstânciasagravantesouatenuantesprevistasnosarts. 61 e segs. do CP ao final fixa-se a penaprovisória terceirafase: analise das causas de aumentooudiminuição de pena, encontradasna parte geral e parte especial São expressasporfrações (aumenta-se da metade, diminui-se de doisterços, etc)‏ a penaresultantedesteprocessoserá a pena final 1 2 3

3. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade Situações possíveis: Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato não podem ser valorados negativamente quando integrar: definição típica quando caracterizar circunstância agravante quando caracterizar causa especial de aumento de pena. Valor quântico para cada circunstância: Não há disposição legal Jurisprudência 1/6 da pena mínima in abstrato Majora ou reduz,apenas, dentro dos limites legais

4. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Culpabilidade do sentenciado dimensionara culpabilidadepelograu de intensidadedareprovação penal Dois dos elementosdaculpabilidade: o potencialconhecimentodailicitude a exigibilidade de condutadiversa É um exame de valoração, de graduaçãoquedeveráexpressar oplusdacondutatípica Expressõesutilizadasemsentenças o agenteagiu com culpabilidade, poistinha a consciênciadailicitude do quefaz estelionato, pelofato de "o agenteteragido de má-fé, semimportar-se com seusemelhantequesofreu o prejuízo Atenção: o fato de o acusadoteragidolivre e conscientementenãopodefundamentar a exasperaçãodapena-base, pois, se a açãonão fosse consciente e deliberada, inexistiriadolo. Assim o uso de taisexpressõesnãoautorizam a exasperaçãodapena base

5. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Antecedentes Integrante das circunstânciasjudiciais, contudoseráanalisadaemmomentofuturo.

6. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Conduta Social Percebidaatravés dos elementosindicativosdainadaptaçãoou do bomrelacionamento do agenteperante a sociedadeemqueestáintegrado não é nasociedadeque o Magistradoconsiderasaudávelou ideal Se o ambienteemque o agente se inserir for, porexemplo, umafavela, nãopoderá o Juiz exigir-lhecomportamentotípico das classes sociaismaisabastadas Destaca-se, paraanalise, trêscamposdavida: familiar, laborativo e religioso ( in Cruz, p. 119 -122) analisar: o modo de agir do agentenassuasocupações, suacordialidadeouagressividade, egocentrismoouprestatividade, rispidezoufinura de trato, seuestilo de vidahonestooureprovável Nãobastammerasconjecturas É necessárioque se ponderem as provasproduzidasnos autos: a palavra das testemunhasqueconviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuaisdeclarações, atestados, abaixo-assinados, etc, Demonstração de um comportamentohabitual. fatoisoladonavida do condenadonãorevelasuaconduta social, que é semprepermanente.

7. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Personalidade índole do agente, maneira de agir e de sentir, seugrau de senso moral, ouseja, a totalidade de traçosemocionais e comportamentais do indivíduo "personalidadedesajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa“, "má“ tecnicamente, nada informam É necessáriofundamentobaseado no conjuntoprobatório Elementosparavaloração: laudospsiquiátricos, informaçõestrazidaspelosdepoimentostestemunhais e, ainda, a própriaexperiência do Magistradoemseucontatopessoal com o réu Nãohavendo, elementossuficientesnãodeve, o juiz, hesitaremdeclararquenãohácomovaloraressacircunstância

8. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Dos motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado

9. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Das circunstâncias elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que não configure arrependimento eficaz)‏

10. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Das conseqüências avaliação,dograu de intensidadedalesãojurídicacausada à vítimaou a seusfamiliares material quandocausardiminuição no patrimôniodavítima, sendosuscetível de avaliaçãoeconômica o dano moral implicarádor, abrangendotantoossofrimentosfísicosquantoosmorais não se podeconsiderarcomoconseqüênciadesfavorável do crime de homicídio, a perda de umavida o fato de o agenteterceifado a vida de um pai de famílianumerosa, o que é maiscensurável do que a condutadaquelequeassassinouumapessoasolteira.

11. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Do comportamentodavítima Inovaçãotrazida com a Reformada Parte Geral do Código Penal, em 1984 é precisoperquiriremquemedida a vítima, com a suaatuação, contribuiupara a açãodelituosa. ( Silva, 2010, p.260) Muitoembora o crime nãopossa de modoalgum ser justificado, nãohádúvida de queemalgunscasos a vítima, com o seuagir, contribuioufacilita o agircriminoso, essacircunstânciarefletirfavoravelmenteaoagentenadosimetriadapena

12. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP Algumas condutas da vítima: vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP). Túlio Lima Vianna: não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato" Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo".

13. Segunda faseCircunstâncias legais- Arts. 61 e segsAgravantes e atenuantes circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal Não majora a pena acima do máximo legal circunstâncias atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica não reduz a pena abaixo do mínimo legal Valor quântico para cada circunstância: Não há disposição legal Jurisprudência 1/6 da pena mínima in abstrato Ao final tem-se a fixação da pena provisória

14. Terceira faseCausas de aumento ou diminuição de penaEncontradas na parte geral ou parte especial do código Encontrarem-se dispersas no Código parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º são facilmente identificáveis sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc). Ordem de aplicação: primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena. a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos

15. Definição do regime inicial de cumprimento de pena Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. Regime integralmente fechado: art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90

16. Substituição da pena últimaetapa no processo de fixaçãodapena e deveráobservar o disposto no art. 44 do Código Penal. Os requisitospara a substituiçãodapenasão: 1) crime culposoou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos; 2) o crime nãotersidopraticado com violênciaou grave ameaça; 3) o réunão ser reincidente no mesmo crime (reincidênciaespecífica); 4) as circunstânciasjudiciaisseremfavoráveis.  Obviamente se o juizconsiderounaprimeirafasedafixaçãodapena as circunstânciasjudiciaisfavoráveisaoréuparafixar a pena-base, estascircunstânciastambémdevem ser consideradasfavoráveisquandodaanálisedasubstituiçãodapena. As penasiguaisouinferiores a 1(um) anoserãosubstituídasporumaprestaçãopecuniáriaouumarestritiva de direitos. As penassuperiores a 1(um) anoserãosubstituídasporumaprestaçãopecuniáriaeumarestritiva de direitosouporduasrestritivas de direitos.           

17. SubstituiçãodapenaResolução 05 do Senado Federal de fev 2012http://www.apmppr.org.br/site/images/Resolucao-05-SF.pdf • Conforme resolução 05 do senado federal de fevereiro de 2012, a pena privativa de liberdade aplicada na condenação de pequenos traficantes pode ser substituída por pena restritiva de direito conforme a normativa do art 44 do CP.   • Histórico da resolução 05: O STF no julgamento definitivo do Habeas Corpus 97.256/RS, em set de 2010 decidiu que são inconstitucionais dispositivos da lei de drogas(Lei 11343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte apenas retira o óbice legal, ficando a cargo do Juízo o exame dos requisitos necessários para conversão da pena. • Diante dessa decisão, o Senado Federal editou a Resolução 5/2012, no último dia 15, suprimindo do texto legal a parte que impunha a proibição

18. Substituiçãodapena Notas A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável. A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais. A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.

19. Revisão: As 8 etapas percorridas pelo magistrado ao fixar uma pena • (1ª) escolha da pena a ser aplicada quando ao fato for cominada mais de uma alternativamente art. 59, I; • (2ª) analise das circunstâncias judiciais para estabelecimento da pena- base art. 59,caput e art. 68, 1ª arte; • (3a) analise das circunstâncias legais (agravantes e atenuantes, art.68,2º parte; art.6, 62 e 65) • (4ª) analise das causas especiais de aumento ou diminuição de pena, previstas na parte geral e na parte especial( art. 68, 3ª parte); • (5º) estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena ( arts. 59, III e 33); • (6º) realização das substituições cabíveis ( arts. 59,IV; 43;44 e 60§2º); • (7º) concessão da suspensão condicional da pena ( art.77); • (8º)fundamentação dos efeitos da condenação referidas no art.92. • In: Ferreira citado por Silva ( 2010.,p.233)