Le intese in Italia

1. Le intese in Italia Le ultime dalla giurisprudenza del TAR e del Consiglio di Stato Lucio D’Amario AntitrustItalia – Bruxelles, 23 marzo 2012

2. Le principalidecisioni del G.A. negliultimi 18 mesi • Consiglio di Stato • TAR Lazio CASO PASTA Decisioni n. 2921, 5171, 5172, 896 del 2011 CASO BATTERIE ESAUSTE Decisione n. 3013 del 2011 CASO MASTERCARD Decisione n. 4393 del 2011 CASO IAMA Decisione n.9565 del 2010 CASO COSMETICI Decisione n. 6481 del 2010 CASO ALITALIA Sentenza n. 1344 del 2012 CASO MASTERCARD Sentenza n. 6173 del 2011 CASO GPL Sentenza n. 36126 del 2010 CASO COSMETICI (SP) Sentenza n. 8945 2011

3. Profili di maggior rilievo • Sostanziali • - Disciplina procedimento istruttorio AGCM • - Prova dell’intesa (leniency) • - Scambio di informazioni • Procedurali • - (In)appellabilità rigetto impegni • - Misure cautelari • Sanzioni • - Fatturato di riferimento

4. Disciplina procedimento istruttorio AGCM • Accesso «difensivo» a documentazione leniency[CdS Cosmetici] • Mancata ostensione alle parti di documentazione fornita da leniencyapplicant • Tutela riservatezza v. esercizio diritto di difesa • Applicazione di regole ordinarie (art. 13 DPR 217/98) • Esercizio poteri istruttori da parte del CdS Richiesta dettagliata relazione AGCM • Contesto nel quale il documento si inserisce • Ragioni di riservatezza • Eventuale idoneità del singolo documento a fornire elementi di prova / elementi essenziali per difesa • Valutazioni che hanno indotto AGCM ad escludere l’accesso • All’esito, confermata decisione AGCM Da escludersi che tutti i documenti forniti dai leniencyapplicantsiano per definizione decisivi per l’accertamento dell’infrazione (e quindi per la difesa delle altre parti). Mancato accoglimento della richiesta di accesso correttamente ricondotto a: • Estraneità delle informazioni all’oggetto del procedimento, oppure • Tutela riservatezza di dati sensibili e segreti commerciali (ritenuti tali anche ex officio) e Irrilevanza delle informazioni non ostese ai fini dell’instaurazione del contraddittorio o del pieno esercizio del diritto di difesa

5. Disciplina procedimento istruttorio AGCM (segue) • Accesso «offensivo» alla documentazione istruttoria [TAR Alitalia] • Richiesta di accesso integrale agli atti del procedimento Jet-Fuel(I641) • Concesso dall’AGCM (in seconda battuta) accesso a indice istruttorio e accesso parziale ad altri documenti • Ma rifiutato da AGCM accesso a documenti «riservati per le parti» e «riservati per le non parti» • Ne deriva che «l’apprezzamento da compiersi nella controversia investe ormai non più il titolo di Alitalia ad accedere agli atti del procedimento, essendo stato lo stesso pienamente riconosciuto dall’Autorità …, bensì esclusivamente la questione, rimasta aperta, inerente l’individuazione dell’ambito documentale dalla medesima accessibile» • Accesso «procedimentale» (art. 13 d.p.r. 217/98) v. accesso «informativo» (artt. 22 e ss. l. 241/90) • Nell’ambito dell’accesso informativo «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici» • Tuttavia «tali prerogative non possono certo risultare più ampie di quelle riconosciute dall’art. 13 d.p.r. 217/98» • Bilanciamento diritto all’accesso / diritto alla riservatezza • Accesso all’indice istruttorio ritenuto sufficiente per «permettere all’interessata una piena conoscenza della consistenza e della natura delle acquisizioni documentali dell’Autorità (NB no «dettagliata relazione») • Profilo temporale (documento più recente risalente al 2004) insufficiente «in difetto di allegazione di una combinazione di fattori specifici, che possano far presumere la cessazionedelle preesistenti esigenze di riservatezza» • Sussistenza strumenti alternativi per ottenere l’esibizione (Artt. 210 e 213 c.p.c.)

6. Disciplina procedimento istruttorio AGCM (segue) • Rapporto tra provvedimento d’avvio e CRI • «non sembra al Collegio che … in sede di CRI non si potrebbero compiere contestazioni diverse da quelle iniziali» [CdS Batterie Esauste] • «nel sistema delineato dalla legge 287 del 90 la fase istruttoria serve proprio a individuare la corretta imputazione degli addebiti, e l’imputazione (o se si vuole la contestazione degli addebiti) si cristallizza appunto con la comunicazione delle risultanze istruttorie. Le parti, pertanto, dopo la comunicazione delle risultanze istruttorie hanno ampio margine per esercitare il diritto di difesa» [CdS Zolfo Grezzo] – NB solo 1 mese tra CRI e audizione finale, nel periodo estivo • «una nuova comunicazione di avvio del procedimento si rivela necessaria solo se muta la natura intrinseca della violazione accertata rispetto a quella contestata ovvero se all’originaria violazione si aggiunge l’accertamento anche di una ulterioreviolazionenon contestata» [TAR SP Cosmetici] • Adempimento diffida AGCM «la diffida indica genericamente il fine da raggiungere … i sanzionati possono, anche prima della scadenza del termine, rivolgersi all’Autorità per formulare proposte o ricevere indicazioni sulle misure più idonee» [CdS Batterie Esauste] • Consulenza economica come «consulenza tecnica di parte» [CdS Porto di Livorno]

7. Prova dell’intesa • Rilevanza probatoria della leniency[TAR SP Cosmetici] • AMMISSIBILITA’ LENIENCY • «non è possibile pretendere che il collaborante il quale confessi l’intesa debba fornire un riscontro probatorio vasto e del tutto corroborante le proprie affermazioni» • «deve ritenersi sufficiente che alle dichiarazioni si accompagni un qualche elemento documentale idoneo a fungere da indizio preciso e concordante con le dichiarazioni rese e soprattutto, anche in assenza di questi ultimi, deve ritenersi comunque necessario che sia l’Autorità, sulla base della propria articolata istruttoria, a vagliare l’attendibilità delledichiarazioni» • PROVA DELL’INTESA • «la sola dichiarazione del leniencyapplicant, ove non supportata da concludenti e concordanti elementi di prova, non è sufficiente alla dimostrazione dell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, fermo restando che detti elementi di prova non devono essere necessariamente forniti dagli stessi collaboranti, atteso che la loro ricerca fa carico all’Autorità procedente e, anzi, costituisce il proprium dell’attività di indagine rimessa alla stessa»

8. Prova dell’intesa (segue) • Rilevanza probatoria della leniency[TAR GPL] • «[non c’è] esigenza di una necessaria compresenza – accanto alle dichiarazioni confessorie – di elementi di oggettivo riscontro della veridicità delle stesse, il cui reperimento fa evidentemente carico alla procedente Autorità: risolvendo, piuttosto, il problema attraverso la verificabilità ‘a monte’ dell’attendibilitàdell’applicant, quale elemento di per sé sufficiente… a confortare con carattere di legittimità l’accusa di condotta anticompetitiva» • «la sola dichiarazione del leniencyapplicant, ove non supportata da concludenti e concordanti elementi di prova – la ricerca dei quali fa, evidentemente, carico alla procedente Autorità – non sia sufficiente a dimostrare l’esistenza di una collusione anticompetitiva, realizzata mediante intesa, rilevante ai fini dell’applicazione della pertinente disciplina antitrust» • «la veridicità/attendibilità non delle dichiarazioni nontransitaattraverso l’imposizione dell’obbligo, in capo al collaborante, di corroborarne il contenuto con corrispondenti rilievi probatori»

9. Prova dell’intesa (segue) • Prova indiziaria • «Un singolo episodio non reiterato nel tempo può integrare un’intesa restrittiva […] la reiterazione dei comportamenti nel tempo costituisce un elemento indiziario dell’intesa e non assurge ad elemento costitutivo della stessa» [CdS Porto di Livorno] • «singoli comportamenti delle imprese (ciascuno dei quali, considerato di per sé, potrebbe apparire privo di specifica rilevanza) possono rivelarsi elementi di una fattispecie complessa […] in tale situazione i dati singoli debbono essere considerati quali tasselli di un mosaico […] In tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità garante tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione concorrenziale» [CdS Zolfo Grezzo] • «la prova della pratica concordata, oltre che documentale, [può] essere anche indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti» [CdS Porto di Livorno]

10. Prova dell’intesa (segue) Prova indiziaria • «la dimostrazione di una pratica illecita ben può transitare attraverso la cd. prova logica (il cui onere incombe all’Autorità), rappresentata dall’impossibilità di dare alle condotte imprenditoriali una spiegazione ‘diversa’» [TAR GPL] • Congruenza narrativa • Corroboration • Cumulative redundancy • «la prova della pratica concordata […] può essere (anche solo) indiziaria, purché (peraltro) gli indizi siano seri, precisi e concordanti: gli elementi indiziari, quantunque isolatamente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, [devono] conseguentemente essere inquadrati in un complessivo contesto sistemico, onde consentire di apprezzarne l’eventuale rilevanza» [TAR GPL] • Elemento soggettivo della concertazione deve desumersi (anche in via indiziaria) da elementi oggettivi • Elementi di prova endogeni/esogeni • Onere della prova

11. Prova dell’intesa (segue) • Parallelismo di prezzi e impresa deviante «incorrono nel divieto […] pure le forme di concertazione che permettono alle imprese di praticare prezzi che, pur differenziati per entità e per andamenti, sono comunque notevolmente ed ingiustificatamente superiori rispetto a quelli che verrebbero praticati in assenza di condotte concordate. […] In ogni caso, anche l’impresa ‘deviante’ ha un interesse a che l’intesa si realizzi ed agisca efficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite oppure… di tentare di contenerne il declino» [CdS Pasta] • Frequenza partecipazione a riunioni • Partecipazione ad una sola riunione ad oggetto anticoncorrenziale non vale ad esonerare da responsabilità, in assenza di un’espressa dissociazione dall’oggetto della riunione [CdS Pasta Liguori] • «il numero delle riunioni volte al coordinamento di strategie commerciali di carattere anticompetitivo, alle quali abbia preso parte il singolo imprenditore, non rappresenta elemento di differenziazione per la individuazione della responsabilità» [CdS Pasta]

12. Scambio di informazioni • CdSIamaConsulting • Fattispecie di pericolo: carattere potenziale del pregiudizio alla concorrenza • Concentrazione oligopolistica del mercato non è condizione necessaria per ravvisare l’illecito • Dati pubblici v. dati di pubblico dominio • «la pretesa natura pubblica dei dati scambiati … non è idonea a rendere irrilevante un’intesa … che … è volta a scambiare con continuità temporale e con diffusività informazioni sensibili (in quanto incidenti sulla concorrenza e la strategia commerciale di ciascuna impresa), per loro natura reperibili sul mercato solo con costi aggiuntivi e con maggiori margini di incertezza» • «il punto dirimente non è stato colto nella natura (più o meno) ‘pubblica’ dei dati scambiati, ma nella loro potenziale e concreta idoneità a restringere l’effettività della concorrenza» • «a ciò si aggiunga che un tale circuito ristretto di informazioni, capace di realizzare, ma dal lato della sola offerta, una conoscenza piena delle rispettive condizioni contrattuali via via praticate da ciascun operatore, comporta […] una pregiudizievole accentuazione della condizione sfavorevole di base dell’asimmetria informativa rispetto alla domanda di tal genere di prodotti»

13. Profili procedurali • Inammissibilità ricorso avverso provvedimento di rigetto degli impegni [CdSMastercard] • Prima pronuncia del CdS sul punto • Assenza di interesse (e quindi di legittimazione) ad agire, dato il carattere non immediatamente lesivo dell’atto di rigetto: «anche a seguito dell’atto di rigetto degli impegni, non si consolida in capo ai soggetti proponenti alcun pregiudizio di carattere definitivo» • Differenze strutturali e concettuali rispetto all’atto di accoglimentodegli impegni • Provvedimento di natura endoprocedimentale. Illegittimità in fase di esame degli impegni è idonea a riverberarsi «con effetto viziante» sul provvedimento finale *** NB: «all’atto di accoglimento resta pur sempre sotteso un comportamento del soggetto interessato dai connotati sostanzialmente confessori in ordine alla sussistenza dell’illecito commesso»

14. Profili procedurali (segue) • Impegni [TAR Mastercard] • Consequenzialità tra atto di rigetto impegni e provvedimento finale ad effetto meramente viziante • Necessaria impugnazione dell’atto consequenziale • Annullamento della decisione di rigetto impegni e, derivatamente, anche del provvedimento finale AGCM • Impegni[TAR Consiglio Nazionale Geologi] • «Se il procedimento […] si conclude con l’accertamento di un’infrazione grave, cui accede l’irrogazione di una sanzione, le eventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravità possono essere utilmente proposte avverso tale provvedimento ma non refluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, al momento della sua adozione, sia stato logicamente adottato e congruamente motivato»

15. Profili procedurali (segue) • Misure cautelari • Istanza di misure cautelari in primo momento accolta «anche in ragione del contenuto arco temporale intercorrente fra la data dell’odierna Camera di Consiglio e quella di celebrazione dell’udienza di merito» [TAR Cosmetici] • Istanza successivamente respinta • Legittimazione attiva interveniente ad opponendum • «nel caso in cui il giudice di primo grado annulli un provvedimento sanzionatorio, il controinteressato si trova nella medesima posizione in cui si sarebbe trovato a fronte di un provvedimento ab origine assolutorio, e come ha la legittimazione e l’interesse a impugnare il provvedimento assolutorio, ha anche la legittimazione e l’interesse a proporre appello avverso la sentenza che annulla un provvedimento sanzionatorio» [CdS Batterie esauste] • Revocazione [CdS Revocazione Jet-Fuel] «l’errore di fatto non è ravvisabile nel caso in cui si assuma essere stato omesso l’esame di prove documentali prodotte ovvero si sia proceduto ad una erronea o incompleta valutazione delle medesime, traducendosi tali doglianze in una censura di errore di giudizio che esorbita dall’ambito dell’impugnazione per revocazione»

16. Profili procedurali (segue) • Poteri di autotutela AGCM per rideterminazione sanzione anche nei confronti di parte non ricorrente «in difetto di costituzione in appello di Ecolead non rivivono i motivi del suo ricorso di primo grado assorbiti dal TAR. Restano salvi i poteri di autotutela dell’Autorità, che, nel rideterminare la sanzione per gli altri sei ricorrenti in primo grado, valuterà se rideterminarla anche per Ecolead alla luce dei criteri generali indicati dal collegio» [CdS Batterie esauste] • Maggior ricorso del G.A. a poteri istruttori rispetto al passato • Termini per pubblicazione dispositivo/sentenza da decisione causa

17. Sanzioni • Certezza sul fatturato di riferimento • In passato (CdS Lottomatica 6469/07): • Qualificazione dell’infrazione (grave/molto grave) • Durata dell’illecito • Eventuali circostanze aggravati/attenuanti • Rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell’impresa • Eventuali altri criteri • CdS Batterie Esauste: • «E’ appena il caso di sottolineare che i provvedimenti dell’Autorità, nella parte sanzionatoria, devono recare l’indicazione di tutti gli elementi necessari per comprendere le modalità di calcolo delle sanzioni» • «Il Collegio esprime l’auspicio che in futuro l’Autorità, nei paragrafi relativi alla quantificazione della sanzione, indichi esplicitamente, oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la sua quantificazione, vale a dire l’ammontaredel fatturato, la percentuale della sanzione base, la percentuale di sanzione irrogata per circostanze aggravanti o per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati»

18. Domande

19. Appendice - Principalidecisioni del G.A. negliultimi 18 mesi TAR LAZIO 2012 Sentenza 10 febbraio 2012 n. 1344 (Caso Alitalia) 2011 Sentenza parziale 11 novembre 2011 n. 8945 (Caso Cosmetici (SP)) Sentenza 2 agosto 2011 n. 6917 (Caso Grana Padano) Sentenza 11 luglio 2011 n. 6173 (Caso Mastercard) Sentenza 25 febbraio 2011 n. 1757 (Caso Geologi) 2010 Sentenza 13 dicembre 2010 n. 36126 (Caso GPL) • CONSIGLIO DI STATO • 2012 • Decisione 1 marzo 2012 n. 1192 (Caso Zolfo Grezzo) • 2011 • Decisione 16 settembre 2011 n. 5171 (Caso Pasta Colussi) • Decisione 16 settembre 2011 n. 5172 (Caso Pasta Divella) • Decisione 20 luglio 2011 n. 4393 (Caso Mastercard) • Decisione 20 luglio 2011 n. 4385 (Caso Revocazione Jet-Fuel) • Decisione 20 maggio 2011 n. 3013 (Caso Batterie Esauste) • Decisione 13 maggio 2011 n. 2921 (Caso Pasta Liguori) • Decisione 13 maggio 2011 n. 2925 (Caso Porto di Livorno) • Decisione 9 febbraio 2011 n. 896 (Caso Pasta ) • 2010 • Decisione 29 dicembre 2010 n. 9575 (Caso Total Jet-Fuel) • Decisione 29 dicembre 2010 n. 9565 (Caso IAMA) • Decisione 6 settembre 2010 n. 6481 (Caso Cosmetici)

20. Contatti • Avv. Lucio D’Amario • Linklaters • Via Santa Margherita, 3 • 20121 Milano • Tel. 02 88 39 35 1 • Fax 02 88 39 35 201 • Email lucio.damario@linklaters.com