IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi Identificazione giuridica del comparto aerospaziale

1. IV Corso di Formazione Demetra Centro StudiIdentificazione giuridica del comparto aerospaziale Le concessioni aeroportuali: il caso Brescia Montichiari Avvocato Gianluca Lo Bianco

2. Contenzioso ABEM c/ ENAC e Valerio Catullo • La società Aeroporto di Brescia e Montichiari S.p.A. (ABEM) con ricorso al TAR Lombardia, Sezione Brescia, ha impugnato la Convenzione stipulata in data 30 aprile 2008 tra l’ENAC e la Società Valerio Catullo S.p.A. (Valerio Catullo) cui è stata affidata, per la durata di 40 anni, la gestione aeroportuale dello scalo di Brescia. • Tesi ABEM: la Convenzione sarebbe stata stipulata in modo illegittimo, in difetto di una pubblica gara preventiva. • Il TAR Lombardia, Sezione Brescia, con sentenza n. 853/2009 del 15 aprile 2009 ha annullato la predetta convenzione, giudicandola illegittima e addirittura nulla. • Avverso la predetta sentenza sia ENAC che Valerio Catullo hanno promosso ricorso in appello, con annessa istanza cautelare, dinanzi al Consiglio di Stato, tuttora pendente. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

3. La riforma delle gestioni aeroportuali • - art. 10, comma 13, l. 24 dicembre 1993, n. 537; • - art. 8, comma 2, d.lgs.250/97 (oggi art. 693 c. nav.); • - d.m. 12 novembre 1997, n. 521 (Regolamento di attuazione) • Situazione transitoria • - art. 17 d.l. 25 marzo 1997, n. 67: attribuzione all’ENAC ad autorizzare l’occupazione e l’uso dei beni rientranti nel sedime aeroportuale ai gestori parziali, anche in regime precario, che ne facessero richiesta. In base al predetto art. 17 la Valerio Catullo, in base a provvedimento ex art.38 c. nav., veniva autorizzata all’occupazione e all’uso dei beni rientranti nel sedime aeroportuale dello scalo di Brescia. • - artt. 6 e 7 d.m 521/97: art. 6 Gestioni esistenti: i gestori parziali, anche in regime precario, avevano 6 mesi per adeguarsi alle disposizioni del d.m. 521/97. art. 7 Affidamento della gestione: successivi tre mesi avevano titolo a presentare un’istanza, da integrare con un programma di intervento, per l’affidamento in concessione delle gestione totale aeroportuale. Veniva riconosciuto in capo a tali gestori aeroportuali il c.d. “diritto di insistenza”. Le predette norme, quindi, prevedevano la possibilità, a determinate condizioni di affidare agli stessi gestori la concessione di gestione aeroportuale totale. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

4. La riforma del Codice della navigazione - parte aeronautica • d.lgs. 9 maggio 2005, n. 96; • d.lgs. 15 marzo 2006, n. 151 Norma transitoria • Art. 3, comma 2, d.lgs. 96/2005: Esenzione dall’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 704 c. nav., primo e secondo comma, nelle seguenti fattispecie: • Procedimenti di rilascio della concessione della gestione per i quali l’istanza fosse stata già presentata antecedentmente alla data di entrata in vigore del d.lgs.  Altre due fattispecie: • Concessioni di gestione aeroportuale già rilasciate; • Ipotesi di delocalizzazione funzionale. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

5. AnalisiSentenza TAR 853/09I profilo:Natura della convenzione IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

6. I profilo: Natura della convenzioneLa convenzione di affidamento della gestione totale aeroportuale costituisce atto endoprocedimentale • Posizione TAR • Lo stesso TAR riconosce al paragrafo 10.1 della sentenza: la Convenzione ha “non già natura di atto provvedimentale, bensì di atto negoziale avviluppato in un contenitore amministrativo”. • Al paragrafo 12: “ la Convenzione è, certamente, un atto amministrativo endoprocedimentale”. • Conclusione del TAR - paragrafo 12.1: “la citata Convenzione, pur intesa pacificamente quale atto amministrativo endoprocedimentale, mostrandosi immediatamente operativa è già, di per sé, lesiva della posizione della ricorrente”. • Tesi ENAC- Avvocatura dello Stato • La convenzione è atto intermedio, in un procedimento in itinere; destinato a concludersi con il decreto del Ministro dei trasporti e dell’aviazione civile, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici ( cfr. art 7, d.m. n. 521/97). • L’atto lesivo, quindi, è eventualmente il predetto decreto interministeriale. • La tesi del TAR omette di considerare lo spatium deliberandi ministeriale: infatti la Convenzione non è di per sé immediatamente lesiva, posto che la stessa costituisce solo una delle due condizioni – la seconda è costituita dal contratto di programma - che devono essere formalmente soddisfatte ( cfr. art 7, d.m. n. 521/97). • La tesi del TAR omette di considerare anche che, ai sensi dell’art. 20 della Convenzione, questa è vincolante per l’ENAC soltanto “a decorrere dalla data in cui acquista efficacia il provvedimento di approvazione”. • Conclusioni: La Convezione non è immediatamente lesiva e quindi impugnabile (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 12 settembre 2007, n. 4828; Cons. Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8261). IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

7. AnalisiSentenza TAR 853/09II profilo: Discontinuità nella gestione da parte della Valerio Catullo S.p.A.

8. II profilo: Discontinuità nella gestione da parte della Valerio Catullo S.p.A. • Posizione TAR • Lo status militare del sedime aeroportuale di Brescia Montichiari fino al 2007, non avrebbe consentito l’affidamento della gestione totale e, pertanto, l’applicazione del regime transitorio in deroga ex art. 7 del decreto interministeriale n. 521/97 e art. 3, comma 2, d.lgs. 96/05. • Conseguentemente le domande presentate dalla Valerio Catullo nel 2005, fuori termine, non sono funzionalmente ricollegabili alle precedenti domande (1998). • Non coincidenza tra i soggetti affidatari - Valerio Catullo Gabriele d’Annunzio S.p.A.. • La gestione dell’aeroporto per gli anni 2004-2008 è stata esercitata in via di mero fatto. • Conclusioni: necessità di una pubblica di gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 704, secondo comma. La convenzione è contra legem e, pertanto, da annullare • Tesi ENAC- Avvocatura dello Stato  • Il decreto interministeriale n. 521/97 si applica, anche agli aeroporti militari aperti al traffico civile (artt.1 e 7). 1.1. E’, pertanto, assolutamente indifferente la natura demaniale militare o civile del sedime aeroportuale ai fini dell’affidamento della gestione a titolo parziale o precario. 1.2 L’aeroporto di Brescia è aperto al traffico civile sin dal 1975: dal 3 agosto 2007 ha assunto lo status giuridico di aeroporto civile aperto al traffico civile. • Affidamento formale della gestione solo alla Valerio Catullo. La Gabriele d’Annunzio S.p.A è solo un handler (prestatore di servizi di assistenza a terra). • L’istanza della Valerio Catullo è tempestiva: • domanda iniziale 26 ottobre 1998; • istanza 11 luglio 2005: aggiornamento dell’istanza del 1998. • L’attuale gestione dell’aeroporto di Brescia da parte della Valerio Catullo, che si protrae ancora oggi, trova fondamento nel provvedimento di affidamento della gestione parziale ex art. 17 d.l. 67/97. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

9. AnalisiSentenza TAR 853/09III profilo: Nullità (inesistenza) della convenzione del 30 aprile 2008 tra ENAC e Valerio Catullo IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

10. III profilo: Nullità (inesistenza) della convenzione del 30 aprile 2008 tra ENAC e Valerio Catullo • Posizione TAR • Errata applicazione della norma transitoria di cui all’art. 3, comma 2, del d.lgs. 96/05. • La disposizione è entrata in vigore nell’ordinario termine di 15 giorni dalla data di pubblicazione sulla G.U. • Conclusioni: Necessità di dare corso ad una gara pubblica, consente di ritenere nulla ex officio la Convenzione in quanto la stessa facente applicazione illecita del dettato normativo”. • Addirittura la Convenzione è inesistente in quanto anche lo stesso art. 3, comma 2, del d.lgs. deve essere disapplicato per contrasto con il principio di libertà di iniziativa economica di rilevanza sia comunitaria che costituzionale. • Tesi ENAC - Avvocatura dello Stato • L’art. 3, comma 2, del d.lgs. 96/05 si inserisce nell’ottica della deroga prevista dal legislatore. • Regime di deroga che costituisce un’eccezione a quello ordinario oggi previsto dall’art. 704 c. nav. • Deroga non in violazione di fondamentali principi del diritto comunitario poiché: 3.1 Limitata nel tempo (31 dicembre 2009). 3.2 Riferita a soggetti particolari e ben individuati. • Risoluzione della Camera dei Deputati. • Precedente: pronunciamento della Commissione europea in materia di trasporto aereo sulla possibilità per le compagnie di non rendere al mercato gli slot non utilizzati. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009

11. L’ENAC attende l’esito del presente procedimento anche per le ulteriori istruttorie in corso. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009