Guillermo Fernández-Maldonado Asesor en Derechos Humanos

1. Guillermo Fernández-MaldonadoAsesor en Derechos Humanos Estándares nacionales e internacionales sobre la consulta previa, libre e informada: nudos críticos de su implementación

2. TEMAS Marco normativo y obligaciones del Estado El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas Marco constitucional de la consulta Características y principios del proceso de consulta Elementos de fomento de la confianza

3. Marco normativo y obligaciones legales del Estado en Ecuador

5. Jerarquía normativa en Ecuador • Art. 424 La Constitución es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento juridico. La Constitución y los tratados de derechos humanos prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto de poder público. • Art. 425. El orden jerárquico de aplicación de normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; (…) • Art. 426. (…) Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas (…)

6. Obligaciones del Estado ante los derechos humanos

7. 2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas

8. Derecho a decidir sus propias prioridades del proceso de desarrollo, cuando afecte a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan Derecho de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural Participación en formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y regional que les afectan directamente Obligación de los Estados a consultar (Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI)

9. ¿Cuándo se deben realizar las consultas? • Al considerar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (art.6.1, C 169 OIT – art 19 DPI ) • Antes explorar o explotar recursos del subsuelo (art.15.2, C 169 OIT)y utilización de tierras y territorios para proyectos mineros (art. 30.2 DPI) • Utilización tierras para actividades militares (art. 30.2 DPI) • Siempre que se considere lacapacidad de los pueblos indígenas de enajenar sus tierras o de transmitirlas fuera de su comunidad (art. 17.2, C 169 OIT)

10. ¿Cuándo se deben realizar las consultas? • Antes de ser reubicados(art.16.2, C 169 OIT) • Al organizar e implementar programas de formación profesional especiales (art.22, C 169 OIT) • Adopción de medidas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia (…) entre pueblos indígenas y otros sectores sociales (art. 15.2, DPI) • Adopción de medidas eficaces para facilitar el derecho de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales a mantener y desarrollar contactos a través de las fronteras(art. 36.2, DPI)

11. La consulta con pueblos indígenas es una medida de protección de sus derechos • La consulta y consentimiento son principios y no un fin en sí mismo • Son una salvaguardia o protección contra medidas que pueden incidir en los derechos sustantivos • Complementan y construyen para dar efectividad a derechos sustantivoscomo: • derecho a la propiedad • a la cultura • a la religión • los territorios y los recursos naturales

12. 3. Marco constitucional sobre la consulta en Ecuador

13. Estado plurinacional y intercultural • Reconocimiento amplio catálogo de derechos humanos • Cambio paradigmático fundamental • Valor colectivo: sumakkawsay – buen vivir (preámbulo) • Estado plurinacional e intercultural (art. 1) • 21 derechos colectivos (art. 57-60): identidad cultural, no discriminación, educación intercultural bilingüe, prácticas propias para manejo de la biodiversidad, consulta previa libre e informada …

14. La consulta previa libre e informada • ¿Con quien?: pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano y pueblo Montubio (art. 57) • ¿Cómo?: (art. 57.7) • previa, libre e informada • plazo razonable • participar en los beneficios • recibir indemnizacionespor los perjuicios sociales, culturales y ambientales • deben realizarla las autoridades competentes • obligatoria y oportuna • si no se obtuviese el consentimiento, se procederá conforme a la Constitución y la ley

15. ¿Cuándo?: Derecho colectivo: • Cuando hay planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovablesque se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente (art. 57.7) • Decreto Presidencial 1247 que reglamenta la ejecución de la consulta previa, libre y informada en los procesos de litigación y asignación de áreas y bloques de hidrocarburiferos (12 de julio 2012) • consulta pre legislativa: antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos (art. 57.17) • Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa de la Asamblea Nacional (13 de junio 2012)

16. Participación ciudadana en la Constitución de Ecuador: • Derechos de participación: Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan del derecho a ser consultados (Art. 61.4) • Consulta ambiental: toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente (Art. 398)

17. 4. Características y principios del proceso de consulta Fuentes: Informe RE Pueblos Indígenas, A/HRC/12B4/Add. 6 (Chile) y Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos: Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador

18. La consulta debe ser LIBRE No coerción, intimidación o manipulación PREVIA Participación lo antes posible en el proceso En las primeras etapas del plan INFORMADA Dar todos los elementos necesarios para tomar una decisión: naturaleza, ritmo, alcance, razones, duración, lugares, evaluación preliminar del probable impacto económico, posibles riesgosy distribución de beneficios, etc.

19. Finalidad: llegar a un acuerdo o consenso Busca evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra No confiere derecho a imponer unilateralmente voluntad a Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés público Busca llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por consenso Mediante un procedimiento culturalmente adecuado ¿Cuando el consentimiento es obligatorio?

20. James Anaya, Relator Especial de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas: “Se cree que el consentimiento es decir sí o no y quién gana” … pero consultar a estos pueblos “es crear procesos abiertos donde los indígenas puedan opinar, influir en las decisiones y donde haya buena voluntad para buscar consensos”. James Anaya, conferencia de WIN (Red Indígena Mundial), realizada del 26 al 29 de mayo en Darwin, Australia, 4 de junio 2013

21. Criterio mínimo: buena fe (Sentencia Corte Interamericana Sarayaku vs Ecuador, pár. 186) “verdadero instrumento de participación” (OIT) el establecimiento de “un clima de confianza mutua” ausencia de todo tipo de coerción por el Estado, sus agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia incompatible con prácticas como intentos de desintegrar cohesión social de comunidades, sea por corrupción de sus líderes, liderazgos paralelos o negociaciones con miembros individuales de las comunidades contrarios estándares internacionales

22. Acuerdos entre el estado y pueblos indígenas en el marco de una consulta son obligatorios • Los acuerdos alcanzados son obligatorios para ambas partes • Si tras el diálogo de la consulta sigue el desacuerdo el Estado puede avanzar pero debe fundamentar por qué no atiende las razones de los pueblos indígenas • Los pueblos indígenas pueden acudir a los tribunales si consideran que sus derechos fueron vulnerados

23. Consentimiento es obligatorio cuando • El proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales (art. 16.2, C 196 OIT y art.10, DPI) • Los casos relacionados con el almacenamiento o vertido de desechos tóxicos en las tierras indígenas (art.29.2, DPI) • Para los aspectos de cualquier operación extractiva que tenga lugar dentro de: • zonas reconocidas oficialmente a los pueblos indígenas o • en que éstos utilicen la tierra según prácticas consuetudinariaso • que tenga influencia directa en la zonas de importancia cultural, en particular los lugares sagrados, o • en los recursos naturales que son utilizados tradicionalmente por ellos en formas que sonimportantes para su supervivencia (Fuente: RE Pueblos Indígenas, A/HRC/21/47 (2012) , Sentencias Corte Interamericana Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador) Volver

24. 4. Elementos de fomento de la confianza ( Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, informe A/HRC/12/34 – 2009)

25. Consulta de la consulta con los pueblos de la hoja de ruta/cronograma La consulta NO debe ser vista como una actividad ad hoc o un proceso de información = proceso en que se debe incorporar a los interesados lo antes posible Respeto pleno a las propias instituciones representativas y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas Recibir información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto Adaptar las metodologías eficaces a la estructura y capacidad de las organizaciones sociales y comunidades indígenas / las herramientas operativas deben poder adaptarse a las circunstancias locales

26. Muchas gracias Más información: www.oacdhecuador.ec http://unsr.jamesanaya.org/esp/