Hernando Bermúdez Gómez

1. HISTÓRICA PROPUESTA EN FAVOR DE LA PROFESIÓN CONTABLE —Recomendación europea sobre el establecimiento de límites en materia de responsabilidad civil Hernando Bermúdez Gómez

2. Concepto general de responsabilidad “Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente” DRAE – 22ª edición “Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal” DRAE – 22ª edición

3. Principales clases de responsabilidad • Civil • Contractual • Extracontractual • Punitiva • derecho penal delictivo (reato) • derecho contravencional • derecho disciplinario • derecho correccional • derecho de punición por indignidad política (impeachment) • Social

4. La responsabilidad como principio ético • Ley 43 de 1990 - 37.4. Responsabilidad. Sin perjuicio de reconocer que la responsabilidad, como principio de la ética profesional, se encuentra implícitamente comprendida en todas y cada una de las normas de ética y reglas de conducta del contador público, es conveniente y justificada su mención expresa como principio para todos los niveles de la actividad contable. En efecto, de ella fluye la necesidad de la sanción, cuyo reconocimiento en normas de ética, promueve la confianza de los usuarios de los servicios del contador público, compromete indiscutiblemente la capacidad calificada, requerida por el bien común de la profesión.

5. Responsabilidad por los actos propios • Ley 43 de 1990 - ART. 41.—El contador público en el ejercicio de las funciones de revisor fiscal y/o auditor externo, no es responsable de los actos administrativos de las empresas o personas a las cuales presta sus servicios.

6. Responsabilidad civil del revisor fiscal • Código de Comercio ART. 211 .—El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones.

7. Dolo y negligencia • Código Civil ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo . Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro

8. Prueba de la diligencia • Código Civil ART. 1604.—El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes

9. Consecuencias del incumplimiento • Código Civil ART. 1610.—Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

10. Responsabilidad extracontractual • Código Civil ART. 2341.—El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

11. Solidaridad • Código Civil ART. 2344.—Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso

12. Responsabilidad del empleador • ART. 2349.—Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos trabajadores (Véase C-1235 de 2005)

13. Concurrencia de culpas • Código Civil ART. 2357.—La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

14. Cláusulas limitativas de responsabilidad • No son admisibles cuando: • Contradicen la noción de obligación • Exoneran por el dolo o culpa grave • Atentan contra el orden público

15. Posición de la IFAC • Auditors Legal Liability in the Global Marketplace: A Case For Limitation • Julio de 1995 • “IFAC estáespecialmentepreocupadaporunaprofesión viable, apoyada en altos estándares de conducta, quepuedacumplirsusresponsabilidades en atención al interéspúblico. Esa viabilidad, sin embargo, está siendo amenazada por la creciente exposición a una responsabilidad prohibitiva para los auditores.”

16. Proceso europeo • 1996 — Green Paper on the Role, Position and Liability of Statutory Auditors • 2001 — Study on civil liability of statutary auditors • 2005 — Auditors’ liability: new European Forum on limitation of financial burdens • 2005 — Auditors’ liability: Summary Record of  European Forum on limitation of financial burdens

17. Proceso europeo • 2006 — Auditors' liability: Commission publishes independent study on economic impact of current rules • 2007 — Commission consults on possible reform of liability rules in the EU • 2007 — Commission publishes results of consultation on possible reform of liability rules in the EU

18. Proceso europeo • 2008 — Commission issues Recommendation on limiting audit firms' liability: Recomendación de la Comisión, de 5 de junio de 2008, sobre la limitación de la responsabilidad civil de los auditores legales y las sociedades de auditoría [notificada con el número C(2008) 2274]

19. Órganos principales de la UE • “Los países de la UE han creado una serie de instituciones para dirigirla y para adoptar su legislación. Las principales son: • el Parlamento Europeo (que representa a los ciudadanos de Europa); • el Consejo de la Unión Europea (que representa a los Gobiernos nacionales); • la Comisión Europea (que representa el interés común de la UE)” http://europa.eu/abc/panorama/index_es.htm

20. Consideraciones • “La insolvencia de una sociedad (en particular, la quiebra), y la revelación de casos de fraude en la gestión no detectados antes, dan lugar a menudo a acusaciones de fallos de auditoría, que pueden dar lugar a demandas judiciales. La presente evaluación de impacto examina si estos riesgos de responsabilidad hacen peligrar la sostenibilidad y competitividad de la actual estructura del mercado de la auditoría legal.”

21. Consideraciones • “La evaluación de impacto llega a la conclusión de que, en la UE, los riesgos de responsabilidad civil a que se enfrentan las sociedades de auditoría son importantes. Sin embargo, no existe actualmente capacidad de seguro para hacer frente a tales riesgos.”

22. Consideraciones • “De dicha evaluación se desprende, asimismo, que en la actual estructura del mercado de auditoría, esos riesgos de responsabilidad civil, junto con una insuficiente cobertura de seguro, pueden disuadir a los auditores de ofrecer servicios de auditoría a las sociedades cotizadas. Los servicios de la Comisión consideran que, si no se remedian los obstáculos estructurales (riesgos de responsabilidad civil/carencia de seguro), es improbable que las sociedades de auditoría de nivel medio lleguen a ser una alternativa a las cuatro grandes redes de auditoría en los mercados de capitales europeos.”

23. Recomendación • “La responsabilidad civil de los auditores legales y las sociedades de auditoría, que se derive del incumplimiento de sus deberes profesionales, debería limitarse, salvo cuando el auditor legal o la sociedad de auditoría incumplan deliberadamente dichos deberes.”

24. Recomendación • “La limitación de la responsabilidad debería aplicarse frente a la sociedad auditada y frente a terceros con derecho a reclamar indemnización en virtud del ordenamiento jurídico nacional.” • “La limitación de la responsabilidad no debería impedir que las partes perjudicadas obtengan un resarcimiento justo.”

25. Métodos para limitar la responsabilidad • “fijación de una cuantía máxima o de una fórmula que permita calcular esa cuantía” • “fijación de un conjunto de principios en virtud de los cuales un auditor legal o una sociedad de auditoría únicamente sean responsables dentro de los límites de su contribución real al perjuicio sufrido por el reclamante, y, por tanto, no sean conjunta y solidariamente responsables con otros causantes del perjuicio”

26. Métodos para limitar la responsabilidad • “establecimiento de disposiciones que autoricen que la sociedad objeto de auditoría y el auditor legal o la sociedad de auditoría fijen un límite de responsabilidad mediante un acuerdo”

27. Condiciones de los acuerdos • “que el acuerdo esté sujeto a revisión judicial” • “en lo que atañe a la sociedad objeto de auditoría, que la limitación sea decidida colectivamente por los miembros de los órganos de administración, de dirección y de supervisión (…) y la decisión sea aprobada por los accionistas de dicha sociedad” • “que la limitación y toda posible modificación de la misma se refleje en la memoria de las cuentas de la sociedad auditada”

28. Examen previo • “Antes de adoptar medidas (…) los Estados miembros deberían examinar el impacto sobre los mercados financieros y los inversores, y sobre las condiciones de acceso al mercado de las auditorías legales de las sociedades cotizadas, así como sobre la calidad de la auditoría, la asegurabilidad de los riesgos y las sociedades objeto de auditoría”

29. Seguimiento • “Se invita a los Estados miembros a informar a la Comisión de las medidas adoptadas a la luz de la presente Recomendación antes del 5 de junio de 2010”

30. Por su amable atención, muchas gracias